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Préjudice moral résultant d’un abus de position dominante

CA Paris, 5-4, 23 févr. 2022, no 19/19239

Dans cet arrêt, la cour d’appel de Paris reconnaît l’existence d’un préjudice moral résultant d’un abus de position dominante.

Après avoir obtenu la condamnation pour abus de position dominante sur la base de l’article 420-2 du Code de commerce et de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dans le cadre d’une décision devenue définitive une société a assigné ce concurrent afin d’obtenir réparation du préjudice subi du fait de cette pratique anticoncurrentielle.

Sur la question du préjudice, la Cour d’appel a :

  • rejette l’argument qui faisait valoir qu’il existait une présomption selon laquelle toute pratique anticoncurrentielle fait présumer l’existence d’un préjudice en découlant. La société qui se prévaut du préjudice doit ainsi en apporter la preuve.
  • retient que lorsque les concurrents évincés demandent réparation, ils peuvent chercher à être indemnisés au titre non seulement des bénéfices qu’ils n’ont pas réalisés pendant la durée de l’infraction, mais aussi des bénéfices dont ils ont été privés après la cessation de cette dernière.
  • reconnaît l’existence d’un préjudice moral. Selon elle, l’éviction d’un média en raison du lancement d’un autre média au même moment, a terni l’image et la réputation du premier auprès du public. Elle a aussi porté atteinte à la confiance et à la dynamique créée autour du lancement de ce nouveau quotidien, entamant sa capacité à attirer et à retenir de nouveaux talents.

Corps de la décision :

Cour d’appel de Paris, 23 février 2022, n° 19/19239

Copies exécutoires
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D’APPEL DE PARIS
Pôle 5 – Chambre 4
ARRET DU 23 FEVRIER 2022
(n° , 32 pages)
Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/19239 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA2CO
Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Juin 2019 -Tribunal de Commerce de Paris – RG n° 2013004738
APPELANTE
SAS 10 MEDIAS prise en la personne de ses représentants légaux ayant son siège social
immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 508 354 453
Représentée par Me U… T… de la SELARL 2H AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056
INTIMEES
SAS L’EQUIPE prise en la personne de son représentant légal ayant son siège social
40-42 quai du Point du Jour
immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 332 978 485
SA LES EDITIONS P. AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE, absorbée par suite de la fusion intervenue le 15 novembre 2016 et AUJOURD’HUI SPORT à la suite de sa dissolution et de la transmission universelle de son patrimoine à la société INTRA PRESSE le 15 juillet 2016, prise en la personne de son représentant légal ayant son siège social
40-42 Quai du Point du Jour
immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 552 102 121
SAS TEAM MEDIA anciennement AMAURY MEDIAS, prise en la personne de son représentant légal ayant son siège social
immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 389 505 850
R e p r é s e n t é e s p a r M e M a t t h i e u B O C C O N G I B O D d e l a S E L A R L L E X A V O U E PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477
Ayant pour avocat plaidant Me H… X… S.A.S., avocat au barreau de PARIS, toque : T12
COMPOSITION DE LA COUR :
L’affaire a été débattue le 29 Septembre 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme W… P…, Présidente de chambre Mme N… S…, Conseillère
Mme O… V…, Conseillère,
qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Mme W… P… dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Mme M… I…
ARRET :
– contradictoire,
– par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
– signé par Mme W… P…, Présidente de chambre, et par Mme D… R…, Greffière placée, présente lors de la mise à disposition.
***
La société 10 J… a pour objet la conception, l’édition, la commercialisation et la diffusion du journal Le10 Sport et du site internet associé, Le10Sport.com
La société Editions P Amaury (ci-après EPA) est la société holding du Groupe Amaury détenue à .
La société Amaury J… devenue Team Média le 21 décembre 2015, est la régie publicitaire des supports du Groupe Amaury.
La société L’Equipe, filiale du groupe Amaury, exploite le quotidien l’Equipe.
Ces trois sociétés seront dénommées « Groupe Amaury » ou les ‘Intimées’.
La société 10 J… a été fondée en septembre 2008 par Monsieur K… L… afin de lancer un nouveau quotidien sportif ‘Le10Sport.com’ ayant un prix de vente sensiblement plus faible que la concurrence (50 centimes d’euros).
Le journal l’Equipe était, jusqu’au lancement de ‘Le10Sport.com’, le seul quotidien sportif national et généraliste.
Peu après l’annonce du lancement de son nouveau quotidien sportif par la société 10 J…, le Groupe Amaury annonce le lancement d’un quotidien sportif appelé ‘Aujourd’hui Sport’, au même prix de 50 centimes.
Ces quotidiens ont été tous deux lancés le 3 novembre 2008.
La parution quotidienne du journal Le10Sport.com a cessé à la fin du mois de mars 2009, le journal n’atteignant pas la diffusion attendue. Ce journal est devenu un hebdomadaire à partir d’avril 2009.
Le journal Aujourd’hui Sport a cessé de paraître en juin 2009.
Une diffusion quotidienne du journal Le 10Sport.com a repris du 12 juin au 1er juillet 2010 au cours de la coupe du monde de football au prix de 80 centimes, cessant avant la fin de la compétition. Elle a continué sous une forme hebdomadaire.
Considérant que le lancement de son quotidien par le groupe Amaury été fait en violation des règles régissant la concurrence, la société 10 J… a saisi le Conseil de la concurrence le 10 décembre 2008, devenue l’Autorité de la concurrence (ci-après « l’Autorité »).
Par une décision n°14-D-02 du 20 février 2014 (ci-après la « Décision »), l’Autorité a statué en ces termes :
« Article 1er : Il est établi que la société Éditions Philippe Amaury a enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en mettant en ‘uvre une pratique d’éviction du quotidien Le 10Sport.com sur le marché du lectorat de la presse quotidienne nationale d’information sportive.
Article 2 : Il n’est pas établi que la société Éditions Philippe Amaury a enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l’article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne au titre des autres pratiques dénoncées par la saisine.
Article 3 : Au titre de la pratique visée à l’article 1er, il est infligé à la société Éditions Philippe Amaury une sanction pécuniaire de 3 514 000 euros.
Article 4 : La société Éditions Philippe Amaury fera publier à ses frais le texte figurant au paragraphe 386 de la présente décision dans les journaux « L’Équipe » et « Le Figaro », en respectant la mise en forme. Cette publication interviendra dans un encadré en caractères noirs sur fond blanc de hauteur au moins égale à trois millimètres sous le titre suivant, en caractère gras de même taille : « Décision de l’Autorité de la concurrence n° 14-D-02 du 20 février 2014 relative à des pratiques mises en ‘uvre dans le secteur de la presse d’information sportive ». Elle pourra être suivie de la mention selon laquelle la décision a fait l’objet de recours devant la cour d’appel de Paris si de tels recours sont exercés. La société Éditions Philippe Amaury adressera, sous pli recommandé, au bureau de la procédure, copie de cette publication, dès sa parution et au plus tard le 20 avril 2014. »
Cette décision a fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris qui a confirmé la décision attaquée par un arrêt du 15 mai 2015 devenu définitif à la suite du rejet du pourvoi formé à son encontre, par arrêt de la Cour de cassation du 1er mars 2017.
Parallèlement, par acte du 27 décembre 2012, la société 10 J… a assigné les sociétés du Groupe Amaury devant le tribunal de commerce de Paris afin d’obtenir réparation du préjudice subi du fait des pratiques dénoncées.
Par jugement du 19 juin 2019, le tribunal de commerce de Paris a statué en ces termes :
« PAR CES MOTIFS
Le tribunal, statuant publiquement en premier ressort par jugement contradictoire,
‘ dit que l’action envers la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA el la SNC L’EQUIPE est recevable,
‘ dit qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats les pièces comptables produites par la SAS 10 MEDIAS,
‘ condamne la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 869 843 pour la période de parution du support papier avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation des intérêts,
‘ condamne la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 1 067 000 pour la perte de chance sur le support papier,
‘ condamne la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu la SAS associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à 1a SAS 10 MEDIAS la somme de 20 000 pour le préjudice du site internet durant la période de parution papier avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation des intérêts,
‘ déboute la SAS 10 MEDIAS de sa demande de perte de chance sur le site Internet,
‘ condamne la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 100 000 au titre de l’article 700 du CPC,
‘ déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,
‘ dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire,
‘ condamne la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 129,24 dont 21,32 de TVA. »
Par acte du 15 octobre 2019, la société 10 J… a interjeté appel de ce jugement.
Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 12 novembre 2020, par lesquelles la société 10 J… prie la Cour de :
Vu l’article L. 123-23 du Code de commerce ;
Vu l’article 1382 ancien du Code civil
– INFIRMER le jugement rendu par la 13ème chambre du tribunal de commerce de Paris le 11 juin 2019 RG n°2013004738 en ce qu’il a :
o Condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SAS L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10
MEDIAS la somme de 869.843 euros pour la période de parution du support papier avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation des intérêts ;
o Condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SAS L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 1.067.000 euros pour la perte de chance sur le support papier ;
o Condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SAS L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 20.000 euros pour le préjudice du site internet durant la période de parution papier avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation des intérêts ;
o Débouté la SAS 10 MEDIAS de sa demande de perte de chance sur le site internet ;
o Condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SAS L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;
o Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif.
ET STATUANT À NOUVEAU :
– DÉBOUTER les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE de leur demande visant à ce que la Cour écarte des débats les pièces dites « comptables » produites par les conseils économiques de la société 10 MEDIAS et les études économiques produites par 10 MEDIAS fondées sur lesdites pièces ;
– CONDAMNER les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 10.482.188 euros au titre du préjudice subi par la société 10 MEDIAS lié aux ventes du quotidien le 10Sport.com durant sa période de parution ;
– CONDAMNER les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 19.585.853 euros au titre de la perte de chance de la société 10 MEDIAS liée aux ventes du quotidien le 10Sport.com d’avril 2009 à mars 2019 ;
– CONDAMNER les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 19.149.362 euros au titre du préjudice subi par 10 MEDIAS lié à la baisse de visibilité du site internet le 10Sport.com ;
– CONDAMNER les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 3.000.000 euros au titre du préjudice extrapatrimonial de 10 MEDIAS ;
– JUGER, à défaut de condamnation des sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, au titre de l’actualisation des préjudices subis par la société 10 MEDIAS, que les condamnations prononcées à l’encontre de ces sociétés porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la date de l’assignation (27 décembre 2012) ;
– CONDAMNER les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 200.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile (en sus de la condamnation prononcée par le Tribunal de commerce de Paris) et aux entiers dépens dont distraction, pour ceux-là concernant, au profit de la SELARL 2H AVOCATS en la personne de Me U… T… conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 28 mai 2021 du groupe Amaury, intimé et appelant incident, par lesquelles il est demandé à la Cour de :
Vu l’article L. 123-23 du code de commerce,
Vu l’article 1240 du code civil,
– INFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 11 juin 2019 (RG : 2013004738) intégralement et en toutes ses dispositions, y compris celles relatives à l’application de l’article 700 du CPC et aux dépens.
Statuant à nouveau :
– ECARTER des débats les pièces comptables produites par les conseils économiques de 10 J… (à savoir M. Q… et DELOITTE) en ce qu’elles présentent des contradictions et incohérences telles que la comptabilité de 10 J… doit être considérée comme « irrégulièrement tenue » au sens de l’article L. 123-23 du code de commerce, ainsi que les études économiques produites par 10 MEDIAS fondées sur lesdites pièces ;
– DEBOUTER 10 J… de l’ensemble de ses prétentions indemnitaires fondées sur un gain manqué et une perte de chance prétendus, pendant et après la période de parution du 10 SPORT, ainsi que de l’ensemble des demandes relatives à une baisse de visibilité du site Internet du 10 SPORT, et encore au titre de son prétendu préjudice extrapatrimonial ou moral ;
– DEBOUTER 10 J… de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
– CONDAMNER 10 J… à verser aux Intimées la somme globale de 300.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;
– CONDAMNER 10 J… aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR
Sur la demande tendant à voir écarter des débats les pièces comptables produites par les conseils économiques de la société 10 J…, ainsi que les études économiques produites par 10 MEDIAS fondées sur lesdites pièces
Le Groupe Amaury soutient que les pièces comptables produites par les conseils économiques de la société 10 J…présentent des contradictions et des incohérences confirmées par M. G… C…, expert à la Cour de cassation, et doivent être considérées comme irrégulièrement tenues au sens de l’article L.123-23 du code de commerce, invoquant le principe selon lequel « le préjudice ne peut être chiffré qu’à partir de données non contestables » (T. Com. Paris, 22 octobre 1996, Eco System c/ SA Automobiles Peugeot).
Il fait état à cet égard de la liste des 12 écarts observés entre les deux bilans ayant servi de base aux travaux des experts économiques de 10 J…, M Q… et le cabinet Deloitte., dont le cabinet WNAP tente de n’en expliquer que six, concluant ainsi à l’irrégularité de ces pièces au regard de l’article L 123-23 du code précité, leur absence de valeur probante et partant, le défaut de crédibilité de rapports économiques qui prendraient appui sur elles. En conséquence, il demande de constater
l’irrégularité des pièces comptables invoquées par 10 J… et ses conseils économiques au soutien de leur analyse de la situation économique et comptable ‘réelles’ de 10 J…, prise pour base de l’évaluation du préjudice.
La société 10 J… rétorque que l’article L. 123-23 du Code de commerce empêche seulement un commerçant d’invoquer sa propre comptabilité pour faire la preuve d’un fait de commerce entre commerçants, dès lors que cette comptabilité est irrégulière alors qu’elle ne se prévaut pas de sa comptabilité au soutien de ses prétentions mais d’un rapport d’expertise, en l’espèce le rapport Deloitte, sans se prévaloir d’aucun pièce comptable. Elle dit que l’article invoqué ne trouve pas à s’appliquer alors qu’elle n’entend pas prouver un fait de commerce mais obtenir réparation de son préjudice résultant d’une faute délictuelle du Groupe Amaury et qu’il appartient à la partie adverse de renverser la présomption de régularité de sa comptabilité en démontrant que celle-ci n’est pas conforme à l’ensemble des règles définies par le droit comptable, outre l’impact sur la solution du différend de l’irrégularité comptable.
Elle fait valoir qu’il n’est fait état d’aucune norme comptable qui aurait été violée et que l’extrait n°1, qui n’a pas été préparée par un expert-comptable, ne constitue pas une pièce comptable, mais un document préparé par M Q… qu’elle n’utilise pas pour évaluer le préjudice subi.
S’agissant de l’extrait n°2, les incohérences s’expliquent par des opérations classiques de reclassement de certains revenus et dépenses d’un poste à un autre entre le moment où la situation intermédiaire a été produite et où les comptes finaux ont été produits, que les calculs effectués par Deloitte ne sont nullement affectés par les opérations de reclassement concernées. Elle ajoute que M E… confirme l’absence d’anomalie entre cet extrait et le grand livre au 31 décembre 2009.
Sur ce,
L’article L 123-23 du code de commerce dispose :
La comptabilité régulièrement tenue peut être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce.
Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit.’
Ce texte ne peut être appliqué alors qu’aucune comptabilité n’est produite par l’appelante mais seulement les différentes versions du rapport d’analyse économique du Cabinet Deloitte qui constitue une expertise privée.
En outre, aucune violation d’une règle comptable n’est invoquée.
En tout état de cause, s’agissant des écarts observés entre les deux bilans ayant servi de base aux travaux des experts économiques de 10 J… qui seraient de nature à créer un doute grave et légitime sur la régularité et la sincérité de la comptabilité de 10 J… au regard des différences figurant aux deux extraits des comptes déposés, le premier utilisé par M Q… et le second par le cabinet Deloitte alors que ces extraits auraient été établis par le même comptable, M B… F… pour la même période (octobre 2008- 31 mars 2009) mais aussi de deux contradictions supplémentaires qui résulteraient de la confrontation de l’extrait n°2 aux comptes déposés pourtant établis par le même expert-comptable, ainsi qu’il résulte deux consultations de M G… A…, expert-comptable, expert près la cour d’appel de Paris et expert agréé près le Cour de cassation (ses pièces 8 et 31), il sera répondu ce qui suit :
– la comparaison entre l’extrait n°1 et l’extrait n°2 et les contradictions qui en résulteraient ne peuvent être retenues dès lors qu’il n’est pas établi que l’extrait n°1 a été établi par l’expert-comptable de la société 10 J… et que cette dernière n’utilise pas au soutien de l’évaluation de son préjudice le rapport de M Q… qui aurait préparé l’extrait n°1,
– les contradictions apparentes résultant de la comparaison entre l’extrait n°2 et les comptes certifiés s’agissant du poste ‘Production vendue (services) / Exportations’ de 58 000 euros en 15 mois pour les Comptes déposés contre 419 962 euros en 6 mois pour l’extrait n°2 et du poste ‘Achat de matières premières et autres approvisionnements’ d’un montant de 589 376 euros en 15 mois pour les comptes déposés contre 608 607 euros en six mois pour l’extrait n°2 au sein du même exercice sont expliquées par le rapport du cabinet WNAP ( pièce 40 de l’appelante).
Ainsi la première différence tient à un problème de présentation sans incidence sur le résultat comptable de l’exercice ni sur les travaux de Microéconomix ainsi qu’il résulte de la lecture du tableau ‘Détail compte de résultat’ en ce que le montant de 419 962 euros classé en exportation correspond aux échanges publicitaires et que le montant des exportations n’est en fait que de 25 000 euros, ce reclassement étant corroboré par le grand livre de la société au 31 décembre 2009
La seconde différence tient à l’enregistrement de deux avoirs les 6 avril et 9 juin 2019 pour un montant total de 19 031,09 euros ainsi qu’il résulte du grand livre de la société au 31 décembre 2009, étant observé que l’absence d’achat de papier après mars 2009 s’explique par la cessation de la parution quotidienne du journal le 10Sport.com et par la prestation ‘imprimeur’ sur laquelle est portée la fabrication complète du journal hebdomadaire, dont le papier.
Dès lors, l’irrégularité alléguée des comptes publiés et certifiés n’est pas démontrée.
La demande tendant à voir écarter des débats les pièces comptables produites par les conseils économiques de 10 J… en ce que celles-ci présentent des contradictions et incohérences telles que la comptabilité de 10 J… doit être considérée comme « irrégulièrement tenue » au sens de l’article L. 123-23 du code de commerce, ainsi que les études économiques produites par 10 MEDIAS fondées sur lesdites pièces, est rejetée et le jugement confirmé de ce chef.
Sur la demande d’indemnisation du préjudice
Il appartient à la société 10 J… qui se prétend victime d’un dommage causé par la pratique anticoncurrentrielle du groupe Amaury de démontrer l’existence d’une faute civile, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre le faute et le préjudice invoqué sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du code civil.
– Sur la faute civile,
En l’espèce, l’existence d’une faute civile n’est pas contestée.
Il suffira de rappeler que la Décision confirmée a retenu que la société Éditions Philippe Amaury a enfreint les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce ainsi que celles de l’article 102 du TFUE en mettant en ‘uvre une pratique d’éviction du quotidien Le 10Sport.com sur le marché du lectorat de la presse quotidienne nationale d’information sportive.
A cet égard, il résulte de la Décision qu’en lançant le même jour que le 10Sport.com, un quotidien dénommé Aujourd’hui Sport, à vocation éphémère, présentant les mêmes caractéristiques de prix (0,50 ), de ligne éditoriale et de format que le quotidien Le 10Sport.com que la société le Journal du Sport avait annoncé lancer à compter du 3 novembre 2008, destiné à retracer l’actualité sportive dans un style populaire avec une prépondérance accordée au football, le groupe Amaury qui occupait grâce au journal L’Equipe une situation de position dominante, et même de monopole sur le marché du lectorat de la presse quotidienne nationale d’information sportive, a risposté dans le seul but d’empêcher l’arrivée du nouvel entrant et de protéger la place occupée par l’Equipe.
La Décision retient encore que le lancement du quotidien Aujourd’hui Sport dont la rentabilité n’a pas été envisagée par le groupe Amaury, visait à réduire le lectorat sur lequel le 10Sport.com pouvait
compter.
Cette pratique constitue une faute civile au sens de l’article 1240 du code civil.
Le Groupe Amaury ne rapporte pas la preuve contraire.
– Sur le lien de causalité
Il appartient à la société victime de la pratique anticoncurrentielle de démontrer l’existence d’un lien de causalité entre cette pratique et le dommage allégué.
En l’espèce, le Groupe Amaury oppose l’absence de lien causal entre sa pratique d’éviction et le le préjudice subi par la victime, soutenant que l’échec du 10Sport.com s’explique par :
– la crise du secteur de la presse depuis 2008 au moins (crise économique, évolution des usages des lecteurs, digitalisation de la presse) faisant valoir à cet égard que le journal L’Equipe, quotidien phare de la presse française, diffusé à plusieurs centaines de milliers d’exemplaires, est déficitaire depuis cette date,
– les nombreux obstacles empêchant le 10 Sport d’être rentable dès son lancement (spécificités de la presse quotidienne sportive, insuffisance de la demande sur le segment ‘bas prix’ du marché),
– le fait qu’au cours de la période d’exploitation, concommitante des deux quotidiens (novembre 2008-mars 2009), les ventes cumulées n’ont jamais durablement atteint le point ‘mort’ à partir duquel un quotidien est rentable ce qu’a relevé la Cour dans son arrêt du 15 mai 2015 ,
– la qualité intrinsèque défaillante de ce journal, comme en témoignent de nombreux commentaires de professionnels du secteur, de journalistes et de lecteurs,
– l’échec de la relance du journal quotidien à l’été 2010 durant la coupe du monde de football au prix de 80 centimes, en l’absence de concurrent, démontrant que le segment de la presse quotidienne ‘à bas prix’ était inexistant.
Mais, ni la crise du secteur de la presse écrite quotidienne traditionnelle depuis 2008, ni les spécificités de la presse quotidienne sportive particulièrement sur le segment ‘bas prix’, ni la qualité intrinsèque défaillante du journal à la supposer établie, ne sont de nature à exclure le lien causal entre la pratique d’éviction commise par le Groupe Amaury et le préjudice allégué par la société 10 Medias.
En effet,10 J… a fait le choix d’investir un segment inoccupé du marché, en l’espèce la presse quotidienne sportive à bas prix. Or, le Groupe Amaury, selon ses propres calculs, anticipait 10,4 millions d’euros de perte sur 14 mois en l’absence de riposte de sa part au lancement du 10.Sport.com si le titre avait pu se développer normalement, et que selon ses anticipations, ‘le 10Sport.com aurait été rentable en l’absence de riposte de sa part’ (§234 et 240 de la Décision).
Selon la Décision (notamment §386), le lancement du journal Aujourd’hui Sport, qui avait dès l’origine une vocation éphémère, impliquait un sacrifice financier lié à ses coûts de lancement et de fonctionnement et à un effet de ‘cannibalisation’, c’est à dire de détournement des lecteurs des autres titres du groupe, en particulier de l’Equipe.
Ainsi, s’agissant de la qualité du journal, il résulte de la Décision (§299), que rien ne permet d’affirmer que les problèmes de réglage, courants en cas de lancement d’un nouveau produit, n’auraient pas été résolus et que le titre lancé par des personnes compétentes était de qualité insuffisante pour atteindre le seuil de rentabilité financière. Il sera ajouté à cet égard que les pièces
produites par le Groupe Amaury (pièces 3, 4, 13, 14) ne sont pas de nature à remettre en cause cette assertion et qu’en tout état de cause, il n’est pas démontré que ce défaut allégué de qualité du journal aurait été la seule cause du préjudice allégué.
Ensuite, l’affirmation du défaut de rentabilité prise des ventes cumulées au cours de la période d’exploitation concommitante des deux quotidiens ne peut être retenue s’agissant d’un marché affecté par la pratique en cause.
Enfin, il ne peut se déduire de la reprise ponctuelle de la parution de ce quotidien à compter du 12 juin 2010 pendant la coupe du monde de football en l’absence de risposte et de concurrent, la démonstration de l’inexistence du segment de la presse quotidienne à bas prix, alors qu’il s’agissait d’une parution volontairement éphémère et restreinte, sur un marché affecté par la pratique en cause, étant observé de surcroît que le Groupe Amaury ne peut sérieusement soutenir qu’une telle parution lui aurait été cachée et qu’il s’agirait d’un élément nouveau.
En revanche, il est établi ainsi que le retient la Décision :
– (§290) qu’en lançant le même jour, un journal similaire, le groupe Amaury a capté une partie significative du lectorat auquel s’adressait son concurrent. La pratique a donc eu pour effet de diminuer les ventes et le résultat opérationnel du quotidien Le 10Sport.com rendant plus difficile pour le nouvel entrant l’objectif d’atteindre son seuil de rentabilité et a eu pour effet de l’évincer du marché,
– (§386) que le lancement du journal Aujourd’hui Sport visait à réduire le lectorat sur lequel le 10Sport.com pouvait compter, stratégie dommageable pour celui-ci en termes de vente et de rentabilité et que cette pratique a eu un effet concret d’éviction du 10Sport.com qui a dû se retirer du marché dès le mois de mars 2009 en raison des mauvais chiffres de ventes, très en deçà des prévisions.
Egalement, la Cour de cassation dans son arrêt de rejet du pourvoi retient qu’en l’espèce, la stratégie d’éviction du groupe Amaury a eu pour effet potentiel, et même concret, de faire sortir du marché Le 10Sport.com, précisant que ‘La pratique a donc eu pour effet de diminuer les ventes et le résultat opérationnel du quotidien Le 10Sport.com. Elle a ainsi rendu plus difficile pour le nouvel entrant l’objectif d’atteindre son seuil de rentabilité et a eu pour effet de l’évincer du marché.’
L’existence d’un lien de causalité direct entre la pratique d’éviction sanctionnée et le dommage allégué, est établi.
– Sur le préjudice
L’appelante fait valoir que le tribunal n’a pas intégralement réparé son préjudice tant s’agissant du gain manqué lié aux ventes du quotidien pendant sa période de parution qui a été sous-évalué, que de la perte de chance subie par elle postérieurement à la commercialisation, ni davantage intégralement réparé son préjudice lié à la baisse de visibilité du site internet le 10Sport.com. Elle forme également devant la Cour une demande au titre de la réparation de son préjudice moral.
Le Groupe Amaury conteste l’existence d’un préjudice, faisant notamment valoir que l’Autorité a sanctionné un usage abusif du droit de risposte de sa part sans consacrer un droit acquis de 10 J… à demeurer le seul quotidien sportif à ‘bas prix’.
Sur l’existence d’une présomption de préjudice
La société 10 J… soutient que tout acte de concurrence déloyale ou pratique anticoncurrentielle fait présumer l’existence d’un préjudice en découlant.
Elle cite à cet égard la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle il s’infère nécessairement un préjudice d’un acte de concurrence déloyale (chambre commerciale, 15 janvier 2020,
n°17-27.778) et fait valoir qu’une telle présomption s’applique aussi aux préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles.( chambre commerciale, 6 octobre 2015, n°13-24.854),
Mais, ainsi que le fait valoir le groupe Amaury qui se prévaut de diverses décisions de jurisprudence en matière de pratiques anticoncurrentielles (CA Paris, 2 juillet 2015, RG : 13/22609, Confirmé par la Cour de cassation, Cass. com., 13 septembre 2017, n° 15-22837. CA Paris, 17 juin 2020, RG 17/23401, CA Paris 14 avril 2021, RG : 19/19448), la preuve du préjudice incombe à la partie qui l’invoque et la société 10 J… ne peut se prévaloir d’une présomption de préjudice, en particulier pour celui résultant d’un abus de position dominante.
Il appartient en conséquence à la société 10 J… d’établir l’existence du préjudice qu’elle allègue.
Sur l’existence d’un préjudice
La société 10 J… fait valoir que le standard de preuve applicable à la démonstration de l’étendue du préjudice concurrentiel subi est moins exigeant qu’en droit commun de la responsabilité civile du fait de la complexité de la démonstration de l’étendue d’un tel préjudice nécessitant de se fonder sur un scénario par nature hypothétique, invoquant le principe d’effectivité dégagé par la CJUE. Elle s’appuie sur le rapport établi à sa demande par le cabinet Deloitte.
Elle soutient que le tribunal n’a pas réparé intégralement son préjudice lié aux ventes du quotidien, à savoir le gain manqué pendant la période de parution du quotidien et la perte de chance subie postérieurement à la période de commercialisation de celui-ci.
Ainsi, s’agissant du gain manqué, elle estime que le préjudice lié aux ventes manquées a été sous évalué, que le préjudice lié aux revenus publicitaires manqués a été insuffisamment réparé et que le préjudice lié aux ventes et revenus publiciataires manqués n’a pas été actualisé au taux de 8,23%.
Selon elle :
– le tribunal de commerce de Paris et la cour d’appel de Paris retiennent pour évaluer le préjudice subi par la victime d’un abus de position dominante, le potentiel de clientèle et la part de marché contrefactuelle calculée sur la base des estimations de l’auteur de l’abus (tribunal de commerce de Paris, 15ème chambre, 12 février 2014, n°2012/03195, cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 11, 8 juin 2018, n°16/19147) ,
– en l’espèce, le tribunal pour apprécier son préjudice, s’est référé à tort aux ventes réalisées par le 10Sport.com et/ou Aujourd’hui Sport sur le marché affecté par la pratique anticoncurrentielle du Groupe Amaury alors que ce référentiel ne représente pas le marché tel qu’il se serait présenté en l’absence du journal Aujourd’hui Sport ainsi que l’a indiqué la Cour (chambre 5-7) dans son arrêt du 15 mai 2015 (n°2014/05554),
– les données postérieures à l’infraction ne peuvent pas servir de référence dans le cadre d’une comparaison dans le temps, car elles sont influencées par l’infraction selon le Guide pratique de la Commission européenne,
– les estimations du Groupe Amaury avant que celui-ci ne mette en ‘uvre sa pratique sont pertinentes, ainsi que la Cour l’a dit dans son arrêt précité du 15 mai 2015 et font état de 90 000 à 67 000 exemplaires vendus par 10Sport.com,
– son préjudice lié aux ventes du quotidien le 10Sport.com, (ventes manquées et revenus publicitaires manqués) s’élève à 14,4 millions d’euros avant actualisation soit 30.1 millions d’euros, valeur actualisée en octobre 2020, à comparer avec la somme de 1 936 843 euros retenue par le tribunal, tandis que celui lié à la baisse de visibilité de son site internet s’élève à 19,1 millions d’euros (valeur actualisée en octobre 2020) à comparer avec la somme de 20 000 euros allouée à ce titre par le premier juge,
– le tribunal a sous-évalué son gain manqué pendant la période de parution du journal de novembre 2008 à mars 2009, ne retenant pour les ventes manquées du 10Sport.com que 30% des ventes effectivement réalisées pendant la période (soit 1,17 millions d’exemplaires sur les 3,9 millions vendus) évaluant ainsi ce chef de préjudice à la somme de 384 000 euros alors que l’expertise Deloitte retient un chef de préjudice de 2,4 millions d’euros avant actualisation, en procédant par une comparaison entre les ventes réalisées par Le 10Sport.com et les ventes contrefactuelles durant la période de commercialisation, ce dont il se déduit que les ventes manquées s’élèvent à 7,3 millions d’exemplaires (en déduisant des ventes contrefactuelles de 11,2 millions d’exemplaires sur la base de l’évaluation du Groupe Amaury, les ventes réalisées à hauteur de 3,9 millions d’exemplaires) et que la perte de marge en découlant s’élève à 2,4 millions d’euros (en déduisant de la perte de chiffres d’affaires issue des ventes manquées de 3,6 millions d’euros, les coûts variables supportés pour le tirage supplémentaire de 1,1 million d’euros),
– le tribunal a aussi insuffisamment réparé son préjudice lié aux revenus publicitaires manqués du quotidien qui s’élève à 1,7 millions d’euros avant actualisation (en déduisant du revenu publicitaire contrefactuel de 10 J… de 3,3 millions d’euros sur la base de 3 pages de publicité par numéro au prix de 7 500 euros la page, du revenu publiciataire réel de 10 J… au cours de la période, soit 1,6 millions d’euros) sans qu’il y ait lieu de déduire des coûts supplémentaires,
– le tribunal n’a pas actualisé le préjudice lié aux ventes et revenus publicitaires manqué au taux de 8,23% correspondant au coût moyen pondéré du capital selon le taux d’actualisation de l’industrie de la presse en Europe alors que, faute de liquidités, 10 J… a dû restreindre son activité et renoncer à des projets d’investissement identifiés, notamment le développement d’une offre numérique complète, le lancement de magasines papiers supplémentaires ainsi que le développement du e-commerce., sa stratégie étant de réinvestir les revenus du quotidien pour développer progressivement une offre multicanale et bénéficier des synergies possibles entre les différents supports J….
La société 10 J… évalue ainsi son préjudice matériel lié aux ventes et aux revenus publicitaires manqués du 10Sport.com pendant sa période de parution (novembre 2008 à mars 2009) à la somme de 10,5 millions d’euros après actualisation en octobre 2020.
De même, elle estime que le tribunal a sous-estimé sa perte de chance liée au ventes et aux revenus publicitaires manqués du 10Sport.com postérieurement à la période de commercialisation du 10Sport.com en raison des effets durables de la pratique d’éviction et n’a pas intégralement réparé son préjudice lié à la baisse de visibilité du site internet le 10Sport.com alors qu’elle a subi une perte de marge liée à la faiblesse des revenus sur son site internet, de sorte que son préjudice en découlant a été insuffisamment réparé sans être actualisé à hauteur de 8,23%.
S’agissant de la perte de chance subie liée aux ventes et aux revenus publicitaires perdus du 10Sport.com, elle soutient que :
– en l’absence de la pratique d’éviction, elle aurait réalisé une marge annuelle de 2,1 millions d’euros après mars 2009 avant actualisation, calculée sur une marge annuelle sur coûts variables de 13,4 millions d’euros soit la somme de 5,2 millions d’euros au titre des ventes manquées (chiffre d’affaires annuel perdu sur les ventes manquées soit 12 millions d’euros sous déduction du coût variable supporté pour le tirage soit 6,7 millions d’euros) augmentée des revenus publicitaires manqués de 8,2 millions d’euros par an et sous déduction des coûts fixes de 11,4 millions d’euros annuels,
– sur cette marge de 2,1 millions par an entre avril 2009 et mars 2019, elle impute un taux de probabilité de 50% en moyenne (sur la base du scénario contrefactuel et du critère objectif de taux de survie des entreprises créées en 2006) contre 4% retenu par le tribunal qui a pris en compte le marché affecté par la pratique,
invoquant ainsi la réalisation d’une marge nette de 10, 3 millions d’euros d’avril 2009 à mars 2019, avant actualisation à hauteur de 8,23%, soit une perte de chance de 19,6 millions d’euros dont elle demande réparation.
Elle fait encore valoir que letribunal n’a pas intégralement réparé son préjudice lié à la baisse de visibilité du site internet le 10Sport.com, du fait de la disparition du quotidien et qu’il ne l’a pas actualisé, faisant état :
– d’une perte de marge liée à la faiblesse des revenus de son site internet de 18,5 millions d’euros avant actualisation correspondant à la différence entre les revenus contrefactuuels (calculés en recoupant le nombre de visites du site contrefactuel et le nombre de pages visitées contrefactuel) et les revenus réels en lien avec l’exploitation du site,
– d’un préjudice découlant de la perte de marge liée à la faiblesse des revenus du site se décomposant en un gain manqué pendant la période de parution du journal qu’elle évalue à 500 000 euros et en une perte de chance pour la période postérieure (avril 2009- mars 2019) évaluée à 46% en se fondant sur le taux de survie des entreprises créées en 2006, d’un montant évalué à 9,7 millions d’euros, actualisé à 19,1 millions d’euros dont elle demande le paiement.
Enfin, elle invoque un important préjudice moral causé par cette pratique d’éviction qui a terni son image et sa réputation auprès du public, ajoutant que l’échec du journal a nécessairement porté atteinte à la confiance et à la dynamique créées autour du lancement d’un nouveau quotidien au sein de 10 J…, sa capacité à attirer et retenir des talents ayant été gravement entamée.
Le groupe Amaury qui s’appuie sur un rapport établi à sa demande par le cabinet Sorgem Evaluation (Sorgem) proposant une contre-analyse du rapport Deloitte, rétorque que :
– l’existence d’un préjudice direct, personnel et certain ne peut être chiffré qu’à partir de données non contestables,
– l’existence d’une perte de chance réparable est constituée par la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable,
– pour être économiquement viable un journal doit avoir une diffusion et des revenus publiciatires suffisants ainsi que des taux d’invendus et des coûts fixes et incrémentaux (notamment d’impression) aussi modérés que possible,
-la méthodologie suivie par Deloitte contient de nombreuses incohérences, concernant notamment la simple définition de la situation contrefactuelle,
– l’analyse de Deloitte se fonde sur une prémisse infondée, à savoir que le 10 Sport aurait été le seul titre actif sur le segment de la presse nationale quotidienne sportive à bas prix pendant toute la période considérée, ce qui est inconciliable avec la thèse selon laquelle ce journal aurait dégagé 10% de marge opérationnelle par an alors qu’avec de tels niveaux de marge, ce marché aurait attiré de nombreux concurrents qui se seraient partagés un tel lectorat et les ventes associées, ajoutant qu’à sa connaissance, personne n’a durablement tenté l’aventure au cours des dix dernières années, et invoquant une erreur de calcul puisque pour tenir compte de la venue de concurrents, 10 J… réduit de moitié le montant final de la perte de chance au lieu de réduire de moitié la diffusion contrefactuelle du journal,
– en se fondant sur la méthodologie suivie par Deloitte tout en corrigeant certains critères d’évaluation dans un sens crédible et réaliste, le rapport Sorgem démontre que les prétentions indemnitaires de 10 J… doivent être ramenées à zéro,
– Deloitte surévalue systématiquement les revenus que 10 J… aurait pu tirer de l’exploitation du 10 Sport et minimise les coûts associés, donnant pour exemple le coût d’impression marginal par exemplaire de sept à dix fois inférieur à celui que 10 J… aurait effectivement supporté, ce qui est démontré par des pièces qu’elle a elle-même produites et qu’il en est de même notamment pour les taux d’invendus et les coûts de distribution,
– les produits d’exploitation sont surévalués, notamment s’agissant de la diffusion payée et des revenus publicitaires contrefactuels,
– les coûts qu’aurait supportés 10 J… étaient tels que sa rentabilité, globale et par numéro, aurait été structurellement négative, faisant valoir que le 10 Sport n’était pas économiquement viable ce qui fait perdre toute valeur à la prétendue chance perdue,
– les demandes internet relatives au site du 10 Sport ne sont pas crédibles, 10 J… prétend en effet avoir subi un gain manqué et une perte de chance évalués à des dizaines de millions d’euros, sans préciser qu’elle n’a investi que 12 500 euros dans son site internet en 2009, alors que dans le même temps, il a investi plus de 42 fois cette somme au cours de la même période (soit 530 000 ) pour construire et assurer une visibilité suffisante au site internet de L’Equipe, de sorte qu’à l’image de son travail sur l’activité papier, Deloitte surévalue grossièrement les revenus que 10 J… aurait tirés de son site internet, ajoutant que le préjudice invoqué au titre de ce site étant l’accessoire du préjudice invoqué concernant le titre papier, l’absence de démonstration d’un préjudice pour ce dernier condamne la thèse pour le volet digital.
Le Groupe Amaury en conclut que 10 J… ne démontre pas le préjudice allégué.
Sur ce,
La Cour retient, conformément aux recommendations de la Commision européenne, que lorsque les concurrents évincés demandent réparation, ils peuvent chercher à être indemnisés au titre non seulement des bénéfices qu’ils n’ont pas réalisés pendant la durée de l’infraction, mais aussi des bénéfices dont ils ont été privés après la cessation de cette dernière.
Sur le gain manqué
Ainsi que le rappelle 10 J…, le modèle économique d’un journal consiste à tirer ses revenus de deux types de services, à savoir l’offre de contenu aux lecteurs et l’offre d’espaces publicitaires pour les annonceurs, la pratique en cause en limitant le nombre de lecteurs a diminué les recettes des ventes et la chute des ventes a dégradé l’attractivité des pages publicitaires vendues, diminuant encore les recettes publicitaires.
Sur le préjudice résultant des ventes manquées
Le tribunal retient un préjudice de 384 000 euros pour les ventes manquées pendant la période de parution du journal (novembre 2008-mars 2009), sur la base de 1,17 millions d’exemplaires perdus pour la version papier du fait de la pratique et de 485 843 euros pour le revenu publicitaire manqué.
Le Groupe Amaury soutient que l’estimation contrefactuelle avancée par 10 J… est aberrante dans la mesure où l’effet demande totale relevée par les experts Deloitte serait contredite par le taux de report limité du 10 Sport.com vers Aujourd’hui Sport en mars 2009 (30-35% environ), et l’absence d’effet de ce mécanisme sur la diffusion de l’Équipe entre 2007 et 2010.
Or, 10 J… établit que sur un marché non affecté par la pratique, les ventes du 10Sport.com auraient été plus importantes que la somme des ventes effectivement réalisées par les deux journaux concurrents, la coexistence de deux titres quasiment identiques se traduisant mécaniquement par une répartition de la demande entre eux, chacun d’eux faisant face à une demande et des perspectives de ventes réduites.
Elle fait état notamment de l’absence d’efforts fournis par les kiosques pour mettre deux journaux quasiment identiques en avant et de la publicité peu favorable au 10Sport.com dans les autres jouneaux et sur internet causé par la pratique.
A cet égard, Deloitte relève qu’en raison du canal de distribution particulier des journaux 10Sport.Com et Aujourd’hui Sport, le partage de la demande initiale a eu des effets dynamiques négatifs sur ce segment de marché, puisqu’en effet le développement des ventes d’un journal exclusivement vendu en kiosque dépend essentiellement de l’implication des kiosquiers dans sa promotion et dans les efforts qu’ils consentent pour mettre en valeur le nouveau titre et le proposer à leurs clients. Or, en raison du peu de place dont ils disposent et du nombre de titres qu’ils vendent, ces derniers concentrent leurs efforts sur les titres les plus prometteurs. Ainsi, la pratique en cause s’est traduite par une visibilité très faible du 10Sport.com dans les kiosques, limitant le développement de la demande totale pour ce type de journal, ce qui a eu pour effet de limiter encore davantage la visibilité du titre dans les kiosques, tuant ainsi l’émergence d’une demande significative pour les quotidiens à bas prix.
Il sera ajouté que la restriction artificielle du développement des ventes du journal par la pratique anticoncurrentielle a également eu pour effet une publicité peu favorable au 10Sport.com dans les jounaux et sur internet. Ainsi plusieurs articles ont relevé ses résultats médiocres (Le journal du Dimanche ou Lesechos.fr) limitant ainsi la demande totale.
Il en résulte que le tribunal a retenu à .
– Sur le contrefactuel des ventes manquées
Selon 10 J…, son préjudice sur les ventes manquées pendant la période de commercialisation du 10Sport.com s’élève à 2,4 millions d’euros hors actualisation sur la base de ventes manquées de 7,3 millions d’exemplaires (11,2 millions selon le scenario contrefactuel – 3,9 millions de ventes réalisées).
Elle expose que ses experts se sont fondés sur les estimations faites par le Groupe Amaury anticipant ses chiffres d’affaires en l’absence de riposte de sa part, de sorte que ces chiffres ne peuvent être contestés de bonne foi, outre qu’ils ont été repris dans la Décision et dans l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 mai 2015.
Le Groupe Amaury considère que ces chiffres sont aberrants, indiquant s’être trompé dans ses prévisions, sans avoir objectivement vérifié l’existence d’une demande suffisante et d’un marché viable pour un quotidien sportif à bas prix. Il soutient que ses anticipations seraient objectivement démenties par les faits :
– au regard des ventes réelles cumulées des deux quotidiens,
– de l’absence d »effet demande totale’ qui voudrait que la demande en présence d’un seul titre dépasse la somme de diffusion payée de deux quotidiens pour des raisons notamment de mise en valeur d’un seul titre dans les kiosques,
– le report très limité sur ce segment de marché en présence d’un seul quotidien (les ventes d’Aujourd’hui Sport n’ont augmenté que de 30 à 35% après le retrait du 10Sport.Com),
– l’échec de la tentative de retour du quotidien en juin 2010 avec 150 000 exemplaires par jours, en l’absence de concurrent.
Il ajoute qu’il n’existe aucun marché de référence en Europe, ou même en France, que M. L… visait dans son compte prévisionnel un tirage entre 35 000 et 58 000 exemplaires par jour en l’absence d’Aujourd’hui Sport, selon le rapport de M. Q… produit au soutien de son assignation devant le tribunal de commerce par Dix J….
Le contrefactuel établi par Deloitte se fonde sur une projection établie par l’auteur des pratiques anticipant une vente du quotidien de 90 000 exemplaires par jour en 2008 et de 67 000 exemplaires par jour en 2009.
Si une telle projection a pu être retenue dans son principe par la Décision et l’arrêt confirmatif de la Cour comme révélatrice de l’état d’esprit et de la risposte mise en oeuvre par le Groupe Amaury, elle ne peut en tant que telle servir à l’établissement du scénario contrefactuel destiné à mesurer l’étendue du préjudice subi par la victime des pratiques, sans en avoir vérifié sa pertinence.
Le nombre d’exemplaires vendus par les deux quotidiens au cours de la période de parution du 10Sport.com ne peut davantage être retenu s’agissant d’un marché affecté par la pratique en cause.
En l’absence de marché comparable en France ou en Europe sur ce segment d’un quotidien national d’information sportive à bas prix, la Cour retiendra les prévisions de 10 J… résultant des budgets prévisonnels selon le ‘compte de résultat prévisionnel’ remis par M L… à M Q… (rapport Q… figurant en annexe 6 du rapport Sorgem du 26 septembre 2017 – Pièce 1 du Groupe Amaury), soit 46 500 exemplaires par jour (moyenne entre 35 000 et 58 000) . M. Q… indique à cet égard (page 16 et suivantes) que le compte de résultat prévisionnel de novembre 2008 à octobre 2009 qui lui a été communiqué par M.K… L…, retient une diffusion payée par jour se situant entre 35 000 exemplaires en décembre 2008 et 58 000 exemplaires en octobre 2009, étant observé que ces prévisions sont corroborées par M L… lui-même lors de l’interview donné au Figaro en mars 2009 dans laquelle il indique qu’il visait 80 000 exemplaires mais précise ‘Après on a baissé nos coûts, donc à 45 000, 50 000 c’est viable’ (pièce 40 du Groupe Amaury).
: Il s’en déduit un contrefactuel de vente de 6 324 000 exemplaires (46 500 x 136 jours) sur la période de commercialisation et des ventes manquées de 2 382 066 exemplaires (après déduction de 3 941 934 exemplaires vendus).
– S’agissant du taux contrefactuel d’invendus,
10 J… estime ce taux d’invendus du 10Sport.com en situation contrefactuelle à 30% sur la période de commercialisation en se fondant sur le taux d’invendus de l’Equipe.
Le Groupe Amaury rétorque que le taux d’invendus contrefactuel retenu par Deloitte et le tribunal est largement sous-évalué, alors que le taux d’invendus est d’autant plus faible que la diffusion payée du journal est importante, ce que conteste l’appelante en s’appuyant sur un échantillon de journaux régionaux.
Selon Amaury, aucune comparaison ne peut être faite avec un quotidien régional qui constitue un marché distinct de la presse nationale, la presse régionale bénéficiant d’un ancrage et d’une diffusion par kiosques bien plus élevés que n’importe quel titre national.
Il ajoute que lors de la commercialisation en 2008-2009, le taux d’invendus du 10Sport.com était de 60-70% et celui d’Aujourd’hui Sport de 62-81%, tandis que lors de sa prétendue « relance » à
l’occasion de la Coupe du monde de football en 2010, le taux d’invendus du 10Sport.com était de 86.6%.
Mais, la Cour ne peut se fonder sur le taux d’invendus d’un marché affecté par la pratique d’éviction comme le sollicite le Groupe Amaury, ni davantage sur le taux d’invendus de l’Equipe dont la situation n’est pas comparable, ne s’agissant notamment pas d’un quotidien à bas prix.
Selon le ‘compte de résultat prévisionnel’ remis à M Q… précité, le taux d’invendus reposait sur une hypothèse de l’ordre de 50% du nombre d’exemplaires.
La Cour retiendra un taux moyen d’invendus de 50 %, hypothèse prise en compte lors du lancement du journal par 10 J….
– Sur la perte de marge découlant des ventes manquées
L’appelante a justement retenu la perte de marge sur coûts variables applicable en matière d’évaluation du préjudice économique pour apprécier la perte de marge découlant des ventes manquées.
Pour cela, il convient de déduire les coûts variables supportés pour le tirage supplémentaire des exemplaires manqués de la perte de chiffre d’affaires issu des ventes manquées.
La perte de chiffre d’affaires issu des ventes manquées est égale à 1 167 212 euros (2 382 066 exemplaires x 0,49 euros prix de vente HT du quotidien) .
Pour déterminer les coûts variables liés à un nombre d’exemplaires vendus, il convient, ainsi que le retient l’appelante, de multiplier le nombre total d’exemplaires contrefactuels tirés par le coût variable de chaque exemplaire tiré.
10 J… soutient que le coût variable d’un exemplaire s’élève à la somme de 0,19 euros
en ne retenant que la partie des coûts variables des frais d’impression (20%), soit 0,03 euros , outre les frais d’achat de papier (0,06) et les commissions reversées aux Nouvelles Messageries de la Presse Parisienne (NMPP) (0,11).
Le Groupe Amaury estime que le quotidien était structurellement déficitaire au regard notamment de ses coûts d’impression et de distribution NMPP unitaire qui seraient minorés par Deloitte. S’agissant des coûs d’impression, il est reproché à Deloitte d’avoir retenu le seul coût marginal et non le coût moyen d’impression incluant les coûts fixes. De même le contrat d’impression du quotidien pendant sa période de parution n’aurait pas été pris en compte.
Il en déduit que les ventes manquées du fait des pratiques, limitées, ne pourraient occulter la question de la structure des coûts très déficitaires du journal.
S’agissant des frais d’impression, Amaury soutient que ces coûts (0,03 ) sont largement sous-estimés en ce que les factures de 10 J… font ressortir un coût d’impression moyen par exemplaire de 0,10 euros par exemplaire et que le contrat d’impression de l’intéressée pendant la période de parution faisait ressortir ce coût entre 0,11 et 0,15 euros.
Mais, ainsi que 10 J… le fait valoir, il convient s’agissant du coût unitaire des frais d’impression de ne tenir compte que des coûts variables à l’exclusion des coûts fixes qui ne varient pas en fonction du tirage, soit 297 949 euros (20% de la somme de 1 489 744 euros) dont 10 J… s’est acquittée selon son compte de résultat réel.
De même, la somme de 608 607 euros figurant au compte de résultat réel de 10 J… au titre des coûts de papier de nature variable, doit être retenue.
S’agissant des coûts de distribution acquittés auprès des NMPP, Amaury fait grief à l’appelante de ne pas appliquer le barême officiel des NMPP distinguant les frais de distribution pour la diffusion payée et ceux pour les invendus et de diviser les coûts totaux de distribution du quotidien de novembre 2008 à mars 2009 ‘par les seuls exemplaires tirés sans prendre en compte les exemplaires vendus, minorant ainsi le coût de distribution unitaire appliqué à chaque exemplaire supplémentaire vendu’. Il ajoute que Deloitte majore dans son calcul le tirage contrefactuel en se référant au taux d’invendus réel (de 55 à 73%) pendant la période de diffusion quotidienne au lieu du taux d’invendus contrefactuel de 30% revendiqué, ce qui aurait abouti à un coût de 0,27 euros.
Si 10 J… ne répond pas directement sur ce point, la Cour observe que Deloitte se fonde sur le montant des coûts versés aux NMPP par 10 J… au 31 mars 2009 d’un montant de 1 225 021 euros incluant les exemplaires invendus (§193 et 194 du rapport-pièce 34). Cette somme doit être retenue.
En rapportant le montant total de ces trois montants retenus au titre des coûts variables, soit la somme de 2 131 577 euros et en rapportant au nombre d’exemplaires tirés au cours de la même période (novembre 2008 à mars 2009), soit 11 062 339 exemplaires, on obtient un coût variable par exemplaire tiré de 0,1927 euros au cours de la période
La cour retiendra cette dernière somme au titre du coût variable par exemplaire.
Le tirage contrefactuel est égal à l’addition des ventes contrefactuelles sur la période de commercialisation et du nombre d’exemplaires invendus (50%).
Le tirage supplémentaire est égal à la différence entre le tirage contrefactuel (12 648 000 ex) et le tirage réel (11 062 339 exemplaires), soit 1 585 661 exemplaires.
Le coût variable pour le tirage supplémentaire à retrancher du chiffre d’affaires manqué de 10 J… s’élève à 0,1927 euros multiplié par le tirage supplémentaire (1 585 661 ex) soit 305 557 euros.
La perte de marge sur coûts variables découlant des ventes manquées s’élève ainsi à :
la perte de chiffre d’affaires sur les ventes manquées ( 1 167 212 euros ) – le coût variable total du tirage supplémentaire (305 557 euros) = la somme de 861 655 euros avant actualisation.
Sur le préjudice lié aux revenus publicitaires manqués
Le tribunal a retenu que « la perte de marge publicitaire peut être estimée à partir du même pourcentage que les ventes au numéro soit 30% » du revenu publicitaire de la société 10 J… sur la période concernée.
10 J… soutient que ce quantum est arbitraire et injustifié, estimant ses revenus publicitaires manqués à 1.7 millions d’euros avant actualisation selon la formule :
Revenu publicitaire manqués de la société 10 J… ( c)= revenu publicitaire contrefactuel de la société 10 J… (a) ‘ revenu publicitaire réel de la société 10 J… sur la période considérée (b)
précison faite que a = prix de la page de publicité contrefactuel (i) x le nombre de pages de publicité contrefactuel par numéro du 10Sport.com (ii) sur la période de parution du journal.
Le Groupe Amaury soutient que les revenus publicitaires contrefactuels retenus seraient surévalués avec un coût des échanges publicitaires minoré (n’étant pas tenu compte d’une commission de 15% versée à la régie publicitaire MM J…), un prix de la page surévalué (7 500 ), fondé sur un prix fixe sans le rapporter au nombre d’exemplaires et un nombre de pages de publicité (3 pages par numéro) erroné comme fondé sur la seule moyenne des mois de novembre et décembre 2008, sans tenir compte de la saisonnalité des ventes.
– S’agissant du prix de la page de publicité
Selon 10 J…, l’hypothèse retenue par le tribunal revient à considérer que le prix d’une page de publicité du 10Sport est de 4 760 euros alors que l’Autorité rapporte que le prix de vente de la page de publicité en 2008/2009 du 10.Sport.com était de 15 470 euros après réduction consentie aux annonceurs, de sorte que son gain manqué a été sous évalué. Elle estime que le prix de la page de publicité après remises accordées aux annonceurs aurait été de 7.500 euros en situation contrefactuelle.
Les intimées considèrent cette hypothèse irréaliste aux vues des standards du marché et alors que dans les faits, le journal 10Sport.com commercialisait ses espaces publicitaires au prix de 4.500 euros. Ils font valoir que le 10Sport.com a commercialisé, durant sa période de parution, des espaces publicitaires à un prix d’environ 4.500 euros à Citroën, laquelle aurait jugé (tout comme Havas) ce tarif excessif. Ils ajoutent que le prix de la page surévalué (7 500 ) est fondé sur un prix fixe sans le rapporter au nombre d’exemplaires.
L’appelante rétorque s’agissant du prix de l’espace publicitaire que cette pièce, extraite du dossier de l’instruction de l’Autorité de la concurrence de janvier 2009, concerne un prix ne visant qu’un encart à une date précise et résultant d’une négociation de dernière minute.
Ainsi que le fait justement valoir l’appelante, le Groupe Amaury se fonde sur des données tirées du marché affecté par la pratique d’éviction, qui par principe ne peuvent servir de base à l’élaboration d’un scénario contrefactuel. En outre, le 10Sport.com a été lancé sur un segment inexistant en France et le prix de la page de publicité varie en fonction du modèle financier choisi de sorte que la référence au marché de la presse quotidienne nationale ne peut en tant que tel être retenu.
Au .
– S’agissant du nombre de pages de publicité contrefactuel par numéro
L’appelante soutient que le chiffre de 3 pages de publicité par numéro est très conservateur.
Les intimées critiquent cette hypothèse qui ne tient pas compte de la saisonnalité des ventes et de la trêve hivernale et soutiennent que ce nombre n’aurait pas dépassé deux pages.
10 J…, mettant en avant un graphique du rapport de Sorgem affirme que la saisonnalité des quotidiens d’information généraliste n’est pas comparable à celle des quotidiens d’information sportive, et cite l’arrêt de la cour de céans du 15 mai 2015 pour justifier son propos.
La Cour considère que le nombre de 3 pages de publicité fondé sur la seule moyenne des mois de novembre et décembre 2008, ne peut être retenu.
Se fondant sur le ‘compte de résultat prévisionnel’ de 10 J… communiqué à M Q…, il y a lieu de retenir 2,4 pages de publicité payée par numéro.
Le revenu publicitaire contrefactuel de la société 10 J… s’établit donc ainsi qu’il suit :
prix de la page de publicité contrefactuel (7 500 euros) x le nombre de pages de publicité contrefactuel par numéro du 10Sport.com, (2,4) sur la période de parution du journal, soit 18 000 euros par numéro.
Il convient de multiplier cette somme par le nombre de 136 numéros parus, soit 2 448 000 euros.
La société appelante soutient justement que, contrairement au jugement, les revenus publicitaires manqués de 10 J…correspondent à une perte de marge sur coûts variables. Il n’y a pas lieu de déduire des coûts supplémentaires car les charges de publicité sont des charges fixes supportées peu important les ventes et le tirage.
Ainsi le revenu publicitaire manqué de la société 10 J… = revenu publicitaire contrefactuel de la société 10 J…, 2 448 000 euros ‘ revenu publicitaire réel de la société 10 J… sur la période considérée (1 619 478 euros), soit la somme de 828 522 euros avant actualisation.
Ainsi le gain manqué total par 10 J… s’établit ainsi qu’il suit :
861 655 euros au titre des ventes manquées + et 828 522 euros au titre des revenus publicitaires manqués, soit la somme totale de 1 690 177 euros avant actualisation.
Sur l’actualisation du préjudice de gain manqué
L’appelante soutient que le préjudice lié aux ventes et revenus publicitaires manqués n’a pas été actualisé par le juge au taux de 8.23% alors que l’actualisation du préjudice est une composante essentielle de la réparation intégrale selon la CJUE, la Commission européenne ou la Cour de cassation.
Les intimées considèrent que seul le taux d’intérêt légal est applicable en l’absence de démonstration de l’impossibilité de consacrer la somme demandée à un investissement bien défini.
10 J… rétorque que dans le Rapport Deloitte, les Experts démontrent pourtant, documents à l’appui, que faute de liquidités 10 J… a dû restreindre son activité et renoncer à des projets d’investissement identifiés. Elle évalue le préjudice à 10.5 millions d’euros après actualisation en octobre 2020.
Dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l’article 101 ou 102 TFUE, ainsi que l’a souligné la Cour de justice, la réparation intégrale du préjudice subi doit inclure la compensation des effets négatifs résultant de l’écoulement du temps depuis la survenance du préjudice causé par l’infraction, à savoir l’érosion monétaire et la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l’indisponibilité du capital.
Le préjudice de trésorerie résulte de la perte de chance subie par la partie lésée du fait de l’indisponibilité du capital alloué en réparation du préjudice initial de la naissance du dommage jusqu’au jour du jugement de réparation. Il est réparé par le paiement d’intérêts compensatoires.
Sa réparation constitue une composante essentielle de la réparation des préjudices liés aux pratiques anticoncurrentielles (CJCE Manfredi 13 juillet 2006).
Il appartient à la victime de rapporter la preuve d’une perte de chance découlant directement de l’indisponibilité du capital.
Si l’entreprise victime démontre que la non disponibilité des sommes dont elle a été privée l’a conduite soit à restreindre son activité sans pouvoir trouver des financements alternatifs par emprunts ou fonds propres, soit à renoncer à des projets d’investissements dûment identifiés qui étaient susceptibles de rapporter l’équivalent du coût moyen du capital, la perte de chance est évaluée en appliquant le coût moyen pondéré du capital (CMPC) encore appelé WACC ( Weight Average Cost Of Capital), qui n’est pas un taux de rentabilité effectif, mais un taux requis par les apporteurs de capitaux.
Cette perte de chance pourrait aussi être évaluée au regard de l’usage que la victime aurait fait de la trésorerie correspondante.
En effet, sauf à présumer la certitude que l’entreprise victime a été privée de l’opportunité d’investir les sommes qui lui étaient dues, l’application du CMPC à un projet manqué nécessite que soit démontré au préalable l’impossibilité de réaliser le projet du fait de l’indisponibilité du capital. Le CMPC comprend en effet une composante rémunérant le risque de sorte qu’il ne s’applique pas à des flux passés connus et déterminés dès lors qu’aucun investissement alternatif n’est prouvé avoir été perdu.
Il faut une perte de chance (projet identifié et preuve du lien direct entre la non réalisation et le préjudice subi du fait de l’absence de moyens alternatifs de financement).
Si 10 J… établit l’existence de son préjudice de trésorerie constitué par l’écoulement du temps entre la naissance de son préjudice économique subi du fait de la pratique d’éviction mise en oeuvre par le Groupe Amaury et la réparation de son préjudice, il lui appartient de justifier du quantum qu’elle sollicite.
A cet égard, elle invoque divers projets (annexes 6 à 10 du rapport Deloitte du 10 novembre 2020) : celui de lancer une radio numérique, une chaine de télévision, un magazine mensuel, des applications pour tablette, améliorer les applications pour smartphones ainsi que développer le e-commerce et vendre plus de pages de publicité par numéro.
Mais ces projets énumérés pêle-mêle, dont il n’est pas justifié qu’ils auraient fait l’objet d’une étude approfondie, ne sauraient être retenus, étant de surcroît observé qu’il n’est pas démontré qu’ils lui auraient rapporté au moins le taux de 8,23% dont il est soutenu qu’il correspondrait au coût moyen pondéré du capital, selon le calcul du Professeur Damoradan de la Stern School of Business de l’Université de New-York pour le secteur de la presse écrite en Europe (rapport Deloitte).
Dès lors, en l’absence de preuve d’un préjudice spécifique, la perte de chance peut être évaluée en appliquant à la somme dont la société victime a été privée le taux d’intérêt légal correspondant à un placement sans risque.
L’actualisation au taux d’intérêt légal interviendra depuis la survenance du préjudice causé par l’infraction, ainsi que l’a précisé la Cour de justiceconformément au principe de réparation intégrale,
et ainsi à compter du 20 mars 2009, date à laquelle l’entier préjudice a été constitué, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière.
Sur la perte de chance postérieurement à la commercialisation du 10Sport.com
L’appelante soutient que le tribunal a retenu que la perte de chance de 10 J… de réaliser une marge annuelle positive résultant des ventes du 10Sport.com postérieurement à sa période de commercialisation constitue une « perte certaine », et de ce fait, indemnisable.
Elle considère qu’elle aurait réalisé une marge annuelle de 2.1 millions d’euros après mars 2009 en l’absence de la pratique d’éviction du Groupe Amaury avant actualisation.
Pour ce faire, elle retient une marge annuelle sur coûts variables de 13.4 millions d’euros dont 5.2 millions d’euros concernant les ventes manquées et 8.2 millions d’euros de revenus publicitaires manqués et des coûts fixes de 11.4 millions d’euros annuels.
Elle actualise ce préjudice par application du taux de 8,23 %, à la somme de 19.6 millions d’euros.
Elle retient ensuite un taux de probabilité moyen que 10 J… réalise une marge de 2.1 millions d’euros par an entre avril 2009 et mars 2019 de 50% et non de 4 % comme l’a retenu le tribunal, soit 10.3 millions d’euros avant actualisation, faisant valoir que le tribunal a délaissé la méthode contrefactuelle en prenant en compte le marché atteint par la pratique anticoncurrentielle.
Elle ajoute que ses Experts ont retenu le taux de survie des entreprises créées en 2006 de l’INSEE, critère objectif pour apprécier la probabilité qu’elle réalise la marge annuelle estimée au-delà de mars 2009. Elle met en avant les synergies offertes par la complémentarité des deux dirigeants, leur assisse financière importante, l’appui de l’agence RMC port et la régie publicitaire de RMC.
Les intimées considèrent que le marché en question est inexistant et ne constitue pas un préjudice constituant la prolongation certaine et directe d’un état des choses actuel comme le veut la jurisprudence.
Elles soutiennent que la demande de 10 J… est fondée sur la prémisse erronée que le 10Sport.com serait resté le seul quotidien sur le segment de la presse sportive à bas coût pendant une décennie alors qu’en cas de viabilité avérée de ce segment de marché, d’autres opérateurs y auraient investi.
Elles ajoutent que :
– la demande pour une presse quotidienne nationale sportive à bas coût aurait été insuffisante pour permettre au 10Sport.com d’être viable jusqu’en mars 2019, faisant valoir que l’insuffisance de la demande sur ce marché aurait été relevée par la cour d’appel de Paris dans son arrêt du 15 mai 2015,
– l’analyse financière choisie par les experts Deloitte contient de nombreuses erreurs.
– l’échec du retour de 10Sport.com en 2010 et l’absence de nouvel entrant sur ce marché depuis 2009 démontre l’absence de marché.
L’appelante rétorque que sa thèse ne repose pas sur la prémisse que son quotidien aurait été le seul sur son segment de marché, que la Cour a seulement constaté que l’arrêt d’Aujourd’hui Sport peut trouver une explication dans l’insuffisance de la demande sur le segment de marché que le Groupe Amaury venait d’anéantir, que le retour du tirage du quotidien était seulement un retour éphémère à l’occasion de la Coupe du monde de football et que le groupe Amaury s’évertue depuis des années à empêcher d’autres concurrents de s’immiscer sur le marché.
Conformément aux recommendations de la Commision européenne, lorsque les concurrents évincés demandent réparation, ils peuvent chercher à être indemnisés des bénéfices dont ils ont été privés après la cessation de l’infraction.
Il incombe à l’appelante en l’absence de toute présomption de préjudice ainsi qu’il a été dit, de rapporter la preuve d’un préjudice de perte de chance en lien direct avec la pratique d’éviction sanctionnée.
La perte de chance réparable s’entend de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, ce qui suppose que cette éventualité soit suffisamment sérieuse.
La perte de chance se mesure à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.
En l’espèce, il convient de vérifier l’existence d’une éventualité suffisamment sérieuse de de réaliser une marge annuelle positive résultant des ventes du 10Sport.com postérieurement à sa période de commercialisation, selon le tableau ci-après établi à partir des données de Deloitte, en les adaptant au scenario contrefactuel retenu pas la Cour.
Il se déduit de ce tableau, l’absence d’une éventualité suffisamment sérieuse de réaliser une marge annuelle positive résultant des ventes du 10Sport.com postérieurement à sa période de commercialisation, puisqu’en effet tant les coûts variables contrefactuels annuels (6 541 201) que les coûts fixes tels qu’ils résultent du rapport Deloitte (11 400 000) doivent être pris en compte, conformement à la methodologie proposée par l’appelante, soit la somme de 17 941 201 sous déduction de la perte de chiffre d’affaires annuel constituée par les ventes manquées et les revenus publicitaires manqués, soit la somme de 14 886 525, ce dont il résulte une marge annuelle négative arrondie à 3 054 677 euros, dès le première année.
Dès lors, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ne peut être retenue.
La demande de réparation au titre d’une perte de chance est rejetée.
Le jugement entrepris est infirmé de ce chef.
Sur le préjudice lié à la baisse de visibilité du site internet
L’appelante soutient que :
– le quotidien et le site internet le 10Sport.com partageant la même dénomination dans l’objectif affiché d’augmenter réciproquement leur visibilité, l’éviction du quotidien le 10Sport.com a nécessairement porté atteinte à la visibilité et à la rentabilité du site internet éponyme,
– l’argument selon lequel ses investissements dans son site internet seraient insuffisants n’est pas prouvé, ajoutant avoir concentré ses efforts de survie sur son quotidien,
– ce n’est pas parce que certains J… réussissent sur internet sans présence « papier » que la présence quotidienne du 10Sport.com en version papier n’aurait pas bénéficié au site internet le 10Sport.com, d’autant plus que le quotidien papier était nommé d’après son site web,
– son préjudice de gain manqué qu’elle chiffre à la somme de 500 000 euros correspond à la marge qu’elle aurait réalisée sur les visites manquées du site internet en l’absence de la pratique d’éviction, selon la formule :
Perte de marge lié au site internet (C) = revenus contrefactuels (A) ‘ revenus réels (B)
– pour calculer ses revenus contrefactuels, elle précise avoir recoupé le nombre de visites du site contrefactuel (1), le nombre de pages visitées contrefactuel (2) et le revenu pour 1000 pages du site (3).
– son préjudice de perte de chance a été calculé par ses experts en fonction du nombre contrefactuel de visites sur le site du 10Sport.com oscillant entre 4 et 23 millions par mois sur la période 2008-2017, en se fondant sur le ratio « nombre de visites mensuelles d’un site internet / diffusion payée journalière du quotidien papier associé », sur l’évolution du nombre de pages vues par visite de sites internet d’autres quotidiens français.
– ses experts ont déterminé que le revenu (RPM) pour 1000 pages du 10Sport.com entre 2008 et 2017 est en moyenne de 4.5 euros,
– d’après les tableaux figurant pages 72 et 73 de ses conclusions, sa perte de marge pour la période 2008-2017 s’élève à 18.5 millions d’euros avant actualisation.
Le Groupe Amaury rétorque que :
– l’Autorité n’était pas saisie et ne s’est pas prononcée sur l’existence d’une infraction au droit de la concurrence en lien avec le site internet,
– la somme de 12.500 euros investie en 2009 par la société 10 J… est à comparer aux 530.000 euros en moyenne par an de dépenses marketing et publicitaire entre 2008 et 2009 du site internet du journal l’Equipe,
– le préjudice invoqué au titre du site internet étant l’accessoire du préjudice invoqué concernant le titre ‘papier’, l’absence de préjudice pour ce dernier condamne la thèse de 10 J… pour le volet digital,
– il n’existe pas de corrélation entre le succès et l’échec d’un titre de presse ‘papier’ et celui de son site internet et plus particulièrement entre la diffusion d’un quotidien ‘papier’ et le trafic observé sur son site internet comme le montre les motifs de la Décision, faisant valoir qu’il existe sur le marché des situations de forte fréquentation en ligne malgré une faible diffusion papier et inversement,
-aucune certification par l’OJD/ACPM du nombre de visites et pages vues du site internet de l’appelante n’est produite
– le rapport Sorgem se fonde sur un ratio moyen analogue à celui de l’appelante (nombre de visites mensuelles sur le site internet/ diffusion payée du quotidien papier) mais à partir des quotidiens nationaux Les Échos, Libération et La Croix, réduit le ratio moyen du nombre de visites ce qui aboutit à priver de fondement la moitié de l’évaluation faite par Deloitte,
– le nombre de visites contrefactuelles allégué sur le site 10 Sport place 10 J… parmi les 4 leaders français parmi lesquels L’Equipe et Eurosport,
– le revenu allégué par page vue du site internet 10 J… serait de 0,34 centimes d’euro alors qu’il atteint 0,16 centimes d’euro par page pour L’Equipe.fr entre 2009 et 2012,
– la société 10 J… a ignoré les coûts de régie publicitaires dans les charges prises en compte,
– de même ses hypothèses sur la marge alléguée pour estimer le préjudice subi par le site internet et la part variable des charges rédactionnelles du site internet le 10Sport.com ne sont pas satisfaisantes,
– la qualité défaillante du site internet explique la stagnation relative de la fréquentation du site.
Il incombe à l’appelante en l’absence de toute présomption de préjudice ainsi qu’il a été dit, de rapporter la preuve d’un préjudice en lien direct avec la pratique d’éviction sanctionnée.
Même à admettre l’absence de corrélation entre la diffusion payée ‘papier’et le nombre de visites sur le site internet pour tous les journaux ainsi que le soutient le Groupe Amaury, il ne s’en déduit pas pour autant que l’existence d’un quotidien ‘papier’ ne permet pas à un titre d’être plus visible et d’accroître ainsi le nombre de visites sur son site internet.
Il doit être retenu ainsi que le fait valoir 10 J…, que le site internet du 10Sport.com aurait obtenu un nombre plus important de visites en l’absence de la pratique d’éviction, ce d’autant qu’en l’espèce le titre ‘papier’ porte le nom de son site web, peu important la qualité du site.
L’appelante affirme que le tribunal a insuffisamment réparé le préjudice découlant de la perte de marge liée à la faiblesse des revenus du site internet le 10Sport.com pendant la période de parution du quotidien, lui reprochant d’avoir encore délaissé la méthode contrefactuelle, seule à même de refléter fidèlement l’entier préjudice subi par elle. Elle ajoute avoir apporté les éléments nécessaires à l’évaluation de son préjudice et fait valoir que les charges sont fixes, c’est-à-dire supportées indépendamment du nombre de visites.
Après déduction des revenus réels générés par le site internet le10Sport.com de la marge contrefactuelle dégagée, les experts de l’appelante ont calculé le gain manqué pendant la période de parution du quotidien (500.000 euros) et la perte de chance que 10 J… réalise ladite marge sur la période avril 2009 ‘ mars 2019 estimée à 46% en moyenne (9.7 millions d’euros), avant actualisation.
Le préjudice de gain manqué correspond à la marge que l’appelante aurait réalisée sur les visites manquées du site internet en l’absence de la pratique d’éviction, selon la formule :
Perte de marge lié au site internet (C) = revenus contrefactuels (A) ‘ revenus réels (B)
En l’absence d’éléments plus pertinents, et les seules données de l’Equipe, unique quotidien sportif en France, ne pouvant être prises en compte, la Cour retiendra s’agissant des visites du site contrefactuelles, un scenario fondé sur la diffusion moyenne de l’ensemble des quotidiens à partir des données de l’ACPM/OJD sur la diffusion payée journalière fournies par les parties.
Les données du panel proposé par Sorgem (La Croix, Libération, Les Echos ) (annexe 30) n’étant fournies que pour l’année 2009, le panel proposé par Deloitte (Le Figaro, Le Monde, le Parisien, L’Equipe) sera seul retenu pour l’année 2008, aboutissant à un ratio mensuel Visites/ Diffusion payée de 44 (pièce 34 de 10 J…), tandis que les deux panels seront retenus pour l’année 2009, soit un ratio annuel de 85 conformément au tableau ci-après.
La Cour retiendra le même raisonnement s’agissant de la détermination du nombre de pages vues contrefactuel par visite en se fondant sur des hypthèses à partir du nombre de pages vues par visite des sites internet de ces quotidiens, conformément aux tableaux ci -après.
Ainsi, la Cour évaluera le gain manqué constitué durant la période d’existence du quotidien ‘papier’ au titre de la perte de visibilité du site internet en se fondant sur le ratio visite/diffusion payée et le nombre de pages vues par visite conformément au tableau ci-après.
On calcule le ratio Visites/diffusion payée et le nombre moyen de pages vues par visite en 2008 sur Le Parisien, Le monde, Le Figaro et l’Equipe.
Puis on effectue le calcul en 2009 sur Le Parisien, Le Monde, Le Figaro, l’Equipe et La Croix, Les Echos, Libération.
– ratio Visites/diffusion payée 2008 = 44
– ratio Visites/diffusion payée 2009 = 85
– nombre moyen de pages vues par visite en 2008 = 4,91
– nombre moyen de pages vues par visite en 2009 = 4,48
Le taux de monétisation des pages de 75% retenu par Deloitte qui n’est pas utilement critiqué, aucune autre proposition n’étant notamment faite, sera retenu.
S’agissant du revenu pour mille pages vues (RPM) contrefactuel en 2008 et en 2009, la Cour ne peut se fonder sur le contrefactuel de 4,5 euros proposé par Deloitte qui repose sur les années 2014-2016 correspondant à une période de stabilisation du titre alors que les années 2008-2009 correspondent à une période de lancement de celui-ci
.
Sorgem compare à partir du RPM contrefactuel de 4,5 euros retenu par Deloitte, un revenu par page contrefactuel de 0,34 centimes d’euros pour le 10Sport.fr contre 0,16 euros pour l’Equipe.fr alors que ce dernier aurait une fréquentation 12 fois supérieure à la fréquentation contrefactuelle alléguée du 10Sport.com et bénéficierait ainsi d’une prime dans la négociation des revenus publicitaires.
Il sera retenu le contrefactuel Sorgem de 2,09 euros en se fondant sur le RPM moyen de l’Equipe (page 76 du rapport) entre 2009 et 2012, plus proche de la situation de marché, conformément au tableau ci-après.
S’agissant des revenus contrefactuels, il n’est pas justifié que d’autres revenus que ceux de la publicité auraient dû étre pris en compte au cours de la période de cinq mois de parution du journal.
S’agissant de la perte de marge de 10 J… en lien avec le site internet le 10Sport.com, qui résulte de la différence entre les revenus contrefactuels et les revenus réels, le Groupe Amaury soutient que les coûts de régie publicitaires ont été ignorés, de même que la part variable des charges rédactionnelles du site internet alors que l’appelante estime que l’intégralité des charges liées au site sont des charges fixes.
La cour retient qu’il n’est pas justifié que des charges autres que celle supportées pendant la période de 5 mois de parution du journal seraient intervenues dans le scenario contrefactuel, en particulier s’agissant des charges rédactionnelles et techniques.
Il n’y a donc pas lieu de déduire ces coûts de la marge perdue, laquelle se traduit par un gain manqué conformément au tableau ci-après.
Dès lors, les sociétés du Groupe Amaury seront condamnées in solidum à payer à la société 10 J… la somme de 99 122 euros, déduction faite des revenus réels du site internet au cours de la période, au titre du gain manqué.
Cette somme sera actualisée pour les motifs déjà retenus s’agissant de l’actualisation du gain manqué, au taux d’intérêt légal à compter du 20 mars 2019, date à laquelle l’entier préjudice a été constitué, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière.
S’agissant de la perte de chance, Amaury soutient justement que le préjudice invoqué au titre du site internet étant l’accessoire du préjudice invoqué concernant le titre ‘papier’, l’absence de préjudice de perte de chance pour ce dernier condamne la thèse de 10 J… pour le volet digital.
En conséquence, la demande de préjudice de perte de chance lié à la baisse de visibilité du site internet Le 10Sport.com est rejetée.
Le jugement est confirmé par substitution de motifs de ce chef.
Sur le préjudice moral
La société 10 J… fait valoir qu’il est de jurisprudence constante que la victime d’une pratique déloyale est présumée avoir subi un préjudice moral de ce fait. Elle évalue son préjudice à 3 millions d’euros.
Ainsi qu’il a été dit aucune présomption de préjudice ne peut êtte retenue en matière de réparation de pratiques aniticoncurrentielles.
Il appartient ainsi à l’appelante de démontrer le préjudice qu’elle allègue en lien direct avec la pratique d’éviction sanctionnée.
En l’espèce, ainsi que le soutient justement cette dernière, l’éviction du 10Sport.com en raison du lancement d’Aujourd’hui Sport au même moment, a terni l’image et la réputation de 10 Medias auprès du public. Elle a aussi porté atteinte à la confiance et à la dynamique créée autour du lancement de ce nouveau quotidien, entamant sa capacité à attirer et à retenir de nouveaux talents.
10 J… a ainsi subi un préjudice moral important qui sera justement indemnisé par l’allocation d’une somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts.
Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile
Le jugement est confirmé en ce qu’il a condamné le Groupe Amaury aux dépens et mis à sa charge la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
Le Groupe Amaury qui a formé appel incident, est condamné aux dépens d’appel.
Il est débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et est condamné sur ce fondement à payer en cause d’appel, à la société 10 J… la somme de 100 000 euros.
PAR CES MOTIFS
Statuant dans les limites de l’appel et de l’appel incident,
CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a :
‘ condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 869 843 pour la période de parution du support papier avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation des intérêts,
‘ condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu SAS à associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à la SAS 10 MEDIAS la somme de 1 067 000 pour la perte de chance sur le support papier,
‘ condamné la SA LES EDITIONS P AMAURY, pour ses droits propres et venant aux droits des sociétés INTRA PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, la SAS à associé unique AMAURY MEDIAS devenu la SAS associé unique TEAM MEDIA et la SNC L’EQUIPE, in solidum, à payer à 1a SAS 10 MEDIAS la somme de 20 000 pour le préjudice du site internet durant la période de parution papier avec intérêt au taux légal à compter de l’assignation avec capitalisation des intérêts,
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
DÉBOUTE les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRAPRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, anciennement AMAURY MEDIAS, et L’EQUIPE de leur demande visant à ce que la Cour écarte des débats les pièces dites « comptables » produites par les conseils économiques de la société 10 MEDIAS et les études économiques produites par 10 MEDIAS fondées sur lesdites pièces ;
CONDAMNE les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 1 690 177 euros au titre du préjudice subi par la société 10 MEDIAS du fait du gain manqué lié aux ventes du quotidien le 10Sport.com durant sa période de parution outre intérêt au taux légal à compter du 20 mars 2009, date à laquelle l’entier préjudice a été constitué, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière ;
DEBOUTE la société 10 MEDIAS de sa demande de condamnation des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum au titre de la perte de chance liée aux ventes du quotidien le 10Sport.com d’avril 2009 à mars 2019 ;
CONDAMNE les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 99 122 euros au titre du préjudice subi du fait du gain manqué par 10 MEDIAS lié à la baisse de visibilité du site internet le 10Sport.com pendant la période de parution du quotidien, outre intérêt au taux légal à compter du 20 mars 2009, date à laquelle l’entier préjudice a été constitué, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière ;
CONDAMNE les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 100 000 euros au titre du préjudice moral de 10 MEDIAS ;
CONDAMNE les sociétés LES EDITIONS P AMAURY venant aux droits des sociétés INTRA-PRESSE et AUJOURD’HUI SPORT, TEAM MEDIA, et L’EQUIPE, in solidum, à verser à la société 10 MEDIAS la somme de 100.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens d’appel avec le bénéfice des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.
REJETTE toute autre demande.

Les nouveautés de la réforme de l’arbitrage au Maroc

« Les Annuelles de l’arbitrage, initiées par la Cour marocaine d’arbitrage, tenues le 8 novembre dernier sous le thème «Arbitrage au Maroc : continuité ou réforme ?» ont constitué un rendez-vous de premier ordre pour faire toute la lumière sur la nouvelle loi 95-17 qui opère pour la première fois la dissociation des dispositions relatives à ce mode alternatif de règlement des différends du Code de procédure civile. L’occasion également de faire le point sur la pratique de l’arbitrage, ses avantages, ses enjeux et les défis à relever pour s’assurer son développement et sa diffusion à large échelle. L’objectif d’inverser la tendance pour atteindre une part de 65% d’investissements privés d’ici 2035 implique, entre autres, une législation sur l’arbitrage de nature à rassurer les investisseurs étrangers. Sa Majesté le Roi Mohammed VI, dans Son discours au Parlement à l’occasion de l’ouverture de la première session de la deuxième année législative de la 11e législature, a appelé «à la consolidation des règles de la concurrence loyale, à la mise en œuvre effective des mécanismes de médiation et d’arbitrage pour le règlement des litiges» afin «de renforcer la confiance de ceux qui veulent opérer des investissements productifs dans notre pays». L’arbitrage, que beaucoup considèrent à juste titre comme faisant partie du patrimoine immatériel du Royaume, a été marqué cette année par l’entrée en vigueur de la nouvelle loi 95-17 qui opère pour la première fois la dissociation des dispositions relatives à ce mode alternatif de règlement des différends du Code de procédure civile.

Une procédure consensuelle, neutre, confidentielle et rapide

En décidant de recourir à l’arbitrage, les parties optent pour une procédure privée de règlement des litiges au lieu d’une procédure judiciaire. L’arbitrage présente des avantages pour les investisseurs, notamment par rapport aux procédures portées devant les tribunaux de l’État. Procédure «consensuelle» qui ne peut avoir lieu que si les deux parties y ont consenti, l’arbitrage est «neutre», dans la mesure où les parties peuvent choisir des intermédiaires de nationalité appropriée ainsi que des arbitres spécialisés en droit ou même dans des métiers spécifiques en rapport avec leur affaire. L’arbitrage est aussi et surtout une procédure «confidentielle» puisque les audiences ne sont pas publiques. Mieux encore, il élimine les conflits de compétence entre les tribunaux, surtout en matière internationale, où il assure une sécurité vis-à-vis des conflits de lois et ouvre la voie à l’exécution forcée «exequatur» qui rend facile l’exécution des sentences arbitrales à l’étranger, grâce aux conventions internationales ratifiées par plusieurs pays, dont le Maroc. Cela dit, l’arbitrage se révèle être plus rapide et moins coûteux que les autres procédures. » Retour sur l’évènement Concernant les dispositions relatives à la médiation Concernant les dispositions relatives à la médiation

Maroc – Condamnation de l’intermédiation en cryptomonnaie

Un arrêt de la Cour de cassation marocaine était très attendu et a fait couler beaucoup d’encre, et pour cause, il traite d’une question au centre de toutes les attentions qui est celle des cryptomonnaies (arrêt du 24 mats 2021, n° 462/3).

Une personne, depuis 2016, fait du commerce de Bitcoin à travers une plateforme finlandaise au profit de plus de 1000 clients, dont 99% de marocains en contrepartie d’une commission de 3% à 8%. Dès réception des fonds en dirhams de ses clients dans l’un des cinq comptes bancaires ouverts en son nom chez différentes banques, l’intermédiaire procède à l’achat des bitcoins en euros ou dollars. Il fait également de la spéculation sur Bitcoin.

Les poursuites à l’encontre de cette personne font suite à un certain nombre de transactions effectuées avec un citoyen de nationalité marocaine en 2017 totalisant 2.000.000 dirhams.

Une personne a été poursuivie pour la violation de l’article 1er et l’article 5 de la loi bancaire par la réception de fonds du public, auprès de personnes de nationalité marocaine et étrangères, après communication de leurs pièces d’identité et l’intermédiation à leur profit par la vente de monnaie électronique sur les plateformes d’échange internationales en contrepartie d’une commission, faits incriminés par l’article 183 de la loi bancaire.

Comme il était considéré en violation de la réglementation des changes par l’échange de la monnaie marocaine contre des monnaies étrangères utilisées pour l’acquisition des Bitcoin, ce qui revient au transfert des dirhams hors Maroc sans autorisation de l’Office des changes, ce qui est puni par le Dahir du 30 septembre 1949.

Après sa condamnation en première instance et en appel, la personne poursuivie a formé un pourvoi en cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel sur la base de la violation de règles procédurales en matière pénale.x

Il ressort de la confirmation de l’arrêt de la Cour d’appel de Casablanca que les faits sur la base desquels la personne poursuivie a été condamnée sont ceux incriminés par la loi bancaire (1) et la réglementation des changes (2), sans que l’arrêt le puisse être interprété comme une condamnation de l’utilisation des cryptomonnaies (3)

  • La violation du monopole bancaire

Le monopole bancaire est une notion énoncée à l’article 12 de la loi Bancaire sous la forme d’une interdiction : « Il est interdit à toute personne non agréée en qualité d’établissement de crédit d’effectuer, à titre de profession habituelle, des opérations de banque ».

La loi bancaire définit les opérations entrant dans le cadre du monopole bancaire qui ne peuvent être effectuées par des personnes physiques ou morales ne disposant pas d’un agrément.

Il s’agit notamment de la réception de fonds du public, des opérations de crédit et de la mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion ainsi que les opérations dites connexes.

L’exercice de cette activité ne doit pas être fait de manière habituelle.

En l’espèce, la personne disposait d’un portefeuille de 1000 clients et procédait à la réception des fonds sur différents comptes bancaires.

La violation et le non-respect du monopole bancaire est passible des sanctions pénales conformément aux dispositions de la loi Bancaire.

Aux termes de l’article 183 de la loi Bancaire, est punie d’un emprisonnement de six mois à trois ans et d’une amende de 100.000 à 5.000.000 de dirhams ou de l’une de ces deux peines seulement, toute personne qui effectue des opérations bancaires de manière habituelle.

Ainsi, la personne a été condamnée sur la base de la violation de la loi bancaire, sans que l’utilisation des cryptomonnaies ne soit incriminée. Il convient de rappeler que la banque centrale marocaine (Bank Al Maghrib) avait mis en garde contre l’utilisation des cryptomonnaies, qu’elle appelle « Monnaie virtuelle », sans incriminer cette activité qui a toute l’attention de cette autorité, dans un objectif de réglementation.
  • La violation de la réglementation des changes

Le mouvement des devises est réglementé au Maroc, de telle manière à ce qu’il soit nécessaire, pour quiconque souhaiterait exporter des capitaux à l’étranger quel qu’en soit la forme ou le motif, d’obtenir une autorisation préalable du Ministre des Finances ou de l’autorité désignée par celui-ci, en l’occurrence l’Office des Changes Marocain, sauf dans les cas expressément prévu par la réglementation des changes.

En l’espèce, la personne poursuivie recevait des dirhams et achetait les Bitcoin en euro ou en dollars sur des plateformes étrangères.

Il s’agit d’une exportation illégale de devises, réprimée par la réglementation des changes, faisant l’objet, indépendamment de la confiscation de l’objet de fraude ou du paiement d’une somme représentant une fois sa valeur, d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 500 à 1.000.000 de dirhams, sans que cette amende puisse être inférieure à cinq fois la valeur légale de l’objet de fraude.

Il convient de préciser que l’Office des Changes (communiqué monnaies virtuelles fr) avait mis en garde contre les poursuites pouvant résulter de l’utilisation des cryptomonnaies.
  • Le silence sur les cryptomonnaies

Il était attendu que cet arrêt se prononce sur la légalité ou non des cryptomonnaies. La Cour de cassation ne peut néanmoins statuer ultra petita et est tenue des demandes formées lors du pourvoi en cassation.

Néanmoins, à l’examen de l’arrêt, la Cour a utilisé, en parlant des Bitcoin, le terme « monnaie électronique ».

Or, la question de la qualification des cryptomonnaies par le droit marocain se pose toujours. On s’interroge sur la nature des crypto monnaies. S’agit-il de jetons numériques, de monnaie virtuelle, de biens mobiliers virtuels, d’actifs négociables ?

Selon l’article 6 de la loi 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés : « Sont considérés comme moyens de paiement, tous les instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds.

Constitue également un moyen de paiement la monnaie électronique, définie comme étant toute valeur monétaire représentant une créance sur l’émetteur, qui est :

– stockée sur un support électronique ;

– émise en contre partie de la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est pas inférieure à la valeur monétaire émise et ;

– acceptée comme moyen de paiement par des tiers autres que l’émetteur de la monnaie électronique. »

Il est jusque-là communément admis que la monnaie présente certaines caractéristiques, notamment :

  • Acceptation générale résultant de la sécurité que représente la monnaie
  • Existence d’un cours officiel
  • Stabilité de la valeur
  • Contrôle de l’émission par BKAM (loi 40-17 portant statut de BKAM)
  • L’existence d’un compte bancaire auprès d’établissements de crédit, soumis à une réglementation stricte
  • La qualité d’instrument d’échange
  • Une unité de mesure permettant de connaître la valeur de biens ou services
  • Une réserve qui permet d’évaluer le pouvoir d’achat

La monnaie électronique est le stockage de la monnaie physique sur un support pour le paiement et le transfert de fonds, tout en étant reliée à un compte bancaire, ce qui n’est pas le cas de la cryptomonnaie.

Du fait de ses caractéristiques techniques, la crypto monnaie n’est pas censée aujourd’hui être considérée comme de la monnaie « classique » ou de la monnaie électronique.

Cette mention figurant dans l’arrêt de la Cour de cassation peut néanmoins prêter à confusion ou augurer un traitement de la cryptomonnaie comme de la monnaie électronique.

Le traitement des violences conjugales par le droit français

Les chiffres de la violence envers les femmes ont confirmé l’urgence d’une politique publique efficace en la matière. Ainsi, en 2021, 122 femmes ont été tuées par leur conjoint ou ex-conjoint, avec 251 tentatives d’homicide enregistrées et plus de 150.000 femmes victimes de violences physiques, psychologiques ou sexuelles commise par leur époux ou ex-époux ayant eu recours aux forces de l’ordre. Une estimation voudrait qu’environ 224 femmes soient poussées au suicide chaque année.

Il n’existe pas de loi spécifique ni de régime légal spécifique applicable aux violences faites aux femmes, ceci étant considéré comme une rupture de l’égalité de genre.

Ainsi, le traitement judiciaire de la violence faite aux femmes est soumis au droit commun et porte tant sur les violences physiques, psychologiques, sexuelles ou économiques, que ce soit dans le cadre de couples mariés, de couples pacsés, ou de couples en cohabitation, et ce, même après la séparation (II).

Néanmoins, les mesures de prévention sont, elles, spécifiquement définies pour une meilleure protection de la femme victime de violences (I).

  • LES MESURES PRÉVENTIVES ET DE PROTECTION
  1. Collecte, analyse et recherches

La Mission Interministérielle pour la Protection des Femmes contre les Violences et la Lutte contre la Traite des Êtres Humains (MIPROF) a été créée par le décret du 3 janvier 2013. Son objectif est de permettre la mise en place d’une politique nationale de lutte contre les violences envers les femmes.

Au sein de la MIPROF, un observatoire national a été créé pour collecter, analyser, diffuser les informations relatives aux violences contre les femmes et la conduite d’études sur le sujet et permettre de tirer les leçons des informations collectées au niveau national pour implémenter des politiques de lutte contre les violences conjugales.

  1. Accessibilité de l’aide aux victimes

Une victime de violences dispose d’outils afin de d’informer et d’être protégée contre l’auteur des violences.

En cas d’urgence, des numéros de téléphone d’urgence ont été mis en place permettant une intervention rapide des forces de l’ordre (17 pour la France et 112 pour l’UE). Les victimes ne pouvant pas passer un appel téléphonique peuvent avoir recours à la messagerie et au chat, les conversation pouvant s’effacer sans laisser de trace sur le téléphone ou l’ordinateur afin d’éviter toutes représailles de l’auteur des violences.

Elle peut également contacter la police, la gendarmerie, le SAMU ou les pompiers.

En l’absence d’urgence, et surtout lorsque l’objectif de la victime est de s’informer sur ses droits, la victime peut contacter le 3919 un numéro dédié et diffusé régulièrement sur différents supports médiatiques, comme elle peut avoir recours au réseau d’associations France Victime (116006 ou Siteweb : Parcours-Victime).

  • EFFICACITÉ DES MESURES JUDICIAIRES
  1. En matière civile

Les mesures de protection suivantes peuvent être obtenues auprès du Juge aux affaires familiales sont diverses.

Les principales mesures seront examinées ci-dessous, à savoir, l’ordonnance de protection, la mesure d’accompagnement protégé, le bracelet antirapprochement, le téléphone grave danger, l’éviction de l’époux violent, ou l’hébergement d’urgence.

  1. L’ordonnance de protection

Lorsqu’une personne est victime de violences au sein de son couple, le juge aux affaires familiales, saisi par la personne en danger, peut la délivrer en urgence même en l’absence de plainte

L’ordonnance de protection doit être délivrée dans les 6 jours à compter de la fixation de la date de l’audience.

Le juge peut accorder à titre provisoire les mesures suivantes :

  • Expulser l’auteur des violences du domicile du couple ;
  • Interdire à l’auteur de rencontrer la victime et/ou les enfants ;
  • Interdire à l’auteur de se rentre dans certains lieux ;
  • Autoriser la victime à dissimuler son domicile ou sa résidence ;
  • Proposer à l’auteur une prise en charge sanitaire, sociale ou psychologique ou un stage de responsabilisation pour la prévention et la lutte contre les violences au sein du couple et sexistes ;
  • Déterminer les modalités du droit de visite de l’enfant, d’exercice de l’autorité parentale, la contribution financière ;
  • Admettre provisoirement à l’aide juridictionnelle.

Le non-respect des mesures imposées par l’ordonnance de protection constitue un délit puni de deux ans d’emprisonnement et de 15 000 €.

  1. Mesure d’accompagnement protégé

L’accompagnement de l’enfant par un adulte lors des déplacements entre le domicile de la mère et le lieu d’exercice du droit de visite du père.

Il permet d’éviter tout contact entre la mère et le père auteur de violences et permet à l’enfant de s’exprimer librement avec un tiers.

  1. Le Téléphone grave danger

Il peut être sollicité par tout moyen et pourra être attribué par le procureur de la République, à la victime, pour une durée renouvelable de six mois, notamment lorsque le conjoint ne respecte pas les mesures de protection. La victime peut être géolocalisée si elle le souhaite.

  1. En matière pénale

En matière pénale, le Procureur de la République peut prendre les mesures suivantes à l’encontre de l’agresseur :

  1. Le placement sous contrôle judiciaire

Le contrôle judiciaire est une mesure qui soumet la personne mise en cause dans une affaire pénale à une ou plusieurs obligations.

  • Limitation des déplacements
  • Mise sous surveillance (suivi médical, suivi socio-éducatif, etc.)
  • Garanties financières (cautionnement, paiement de charges familiales)

Le non-respect des mesures peut entraîner une mise en détention provisoire

  1. Le bracelet antirapprochement

Il s’agit de placer sur le conjoint violent un bracelet (avec son consentement) qui permet de le géolocaliser.

Un système d’alerte se déclenche lorsque le conjoint s’approche de la victime. Un avertissement lui est adressé. En cas de refus d’obtempérer, les forces de l’ordre interviennent pour protéger la victime.

  1. Placement en détention provisoire

Il s’agit d’une mesure applicable dans l’attente du procès, lorsque le conjoint violent ne respecte pas les mesures de protection mises en place pour la victime et les enfants.

  1. Faits de violence mineurs

En présence de faits de violence mineurs et isolés, le Procureur de la République peut décider notamment :

  • La composition pénale : le Procureur propose une ou plusieurs sanctions, y compris l’indemnisation de la victime
  • Rappel à la loi : entretien solennel, rappel à l’auteur des faits des obligations légales et des risques en cas de non-respect.
  • Stages de responsabilisation pour la prévention et la lutte contre les violences au sein du couple, payé par l’auteur
  • Médiation pénale, avec l’accord ou à la demande de la victime
  1. La saisine de la juridiction pénale

Loi du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale, allonge les délais de prescription : les délais passent de 10 à 20 ans pour les crimes, et de 3 à 6 ans pour les délits.

Ceci permet à la victime de disposer de plus de temps pour saisir les tribunaux, sachant que porter plainte et s’engager dans une procédure judiciaire représente en soi une épreuve de plus.

Parfois les violences sont psychologiques et la victime a besoin de sortie de l’emprise qu’exerçait sur elle le conjoint violent afin de pouvoir porter plainte.

Les sanctions en matière de violences dépend du type de violences subies et vont de 3 ans de prison et 45.000 € d’amende lorsque l’interruption temporaire de travail découlant des violences est inférieure ou égale à 8 jours, à la perpétuité en cas de meurtre ou tentative de meurtre.

  • SFB ET LÉGITIME DÉFENSE

La France a connu plusieurs affaires médiatisées de violences conjugales, qui ont, en plus d’avoir ému le public, soulevé des questionnements sur la nécessité de réviser des notions jusque-là non contestées, notamment la légitime défense.

  1. Affaires

Nous pouvons retenir trois exemples récents de dossiers de violences conjugales médiatisés :

  1. Le cas Jacqueline Sauvage

En 2012, meurtre de son époux abattu de 3 coups de fusil dans le dos par son épouse qui subissait ainsi que ses enfants des violences et abus sexuels.

Le 31 janvier 2016, François Hollande lui accorde la grâce présidentielle partielle, mais la justice refuse sa demande de libération conditionnelle. Il lui accorde finalement une grâce présidentielle totale le 28 décembre 2016.

  1. Le cas Valérie Bacot

Valérie Bacot: En détention provisoire pendant une année, condamnée à quatre ans de prison dont 3 avec sursis par la cour d’assises de Saône-et-Loire pour avoir assassiné son mari, un homme très violent qui l’obligeait à se prostituer. Les faits de violence ne se produisaient pas lors de l’acte (SFB).

  1. Le cas Alexandra Lange

Acquittée après avoir tué son mari d’un coup de couteau alors qu’il tentait de l’étrangler. Les conditions légales de la légitime défense étaient réunies.

  1. SBF et LD différée
    1. Le syndrome de la femme battue

Le SFB : Résultat de la persistance des violences conjugales exercées sur une femme, souvent de façon continue pendant une longue durée. Il peut être diagnostiqué comme une sous-catégorie du trouble de stress post-traumatique.

Ces femmes agissent avec la ferme conviction qu’il n’y a pas d’autre moyen que de tuer pour se préserver. Des tribunaux étrangers ont reconnu que cette preuve peut étayer une variété de moyens de défense contre une accusation de meurtre ou pour atténuer la peine.

    1. La légitime défense différée

Article 122-5: « N’est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte.

N’est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu’un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l’infraction. »

Nullité de cession d’actions, dol et dividendes

Le cédant d’actions qui invoque le dol doit démontrer les mensonges du cessionnaire qui auraient pesé sur son consentement à la cession de ses actions. À défaut de rapporter cette preuve, la cession litigieuse ne peut être annulée pour dol. N’étant plus considéré comme associé depuis la date de cession de ses actions, le cédant ne peut obtenir le versement de dividendes décidés l’année suivante au titre de l’année de cession sans justifier d’un acte ou d’une délibération le prévoyant.

8 novembre 2022 / Cour d’appel d’Angers – RG n° 19/01222

Chambre A – Commerciale

Texte de la décision

COUR D’APPEL D’ANGERS / CHAMBRE A – COMMERCIALE NR/IM AFFAIRE N° RG 19/01222 – N° Portalis DBVP-V-B7D-EQU2 Jugement du 17 Avril 2019 / Tribunal de Commerce du MANS / n° d’inscription au RG de première instance 2017004051 ARRET DU 08 NOVEMBRE 2022 APPELANTS : INTIMES : L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 17 Janvier 2022 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Mme ROBVEILLE, Conseiller, qui a été préalablement entendue en son rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme CORBEL, Présidente de chambre Mme ROBVEILLE, Conseiller M. BENMIMOUNE, Conseiller Greffière lors des débats : Mme TAILLEBOIS ARRET : contradictoire Prononcé publiquement le 08 novembre 2022 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ; Signé par Catherine CORBEL, Présidente de chambre, et par Sophie TAILLEBOIS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE Le 31 janvier 2014 la société Pole Position Assurances a été créée entre Mme [U] [W], M. [L] [A], M. [B] [N] et Mme [I] [C], ayant pour objet le courtage en assurance réassurance, en vue de développer une activité spécialisée dans le courtage d’assurances en matière de sports mécaniques, étant précisé que M. [B] [N] exerçait déjà ce type d’activité dans le cadre de la société SAS Assurances [N] et que M. [A] était avant cela agent général d’assurance Gan Assurances. Le 18 avril 2014, au motif pris d’une difficulté avec une importante compagnie d’assurances de Londres assurant les programmes d’assurance responsabilité civile organisateurs de manifestations sportives, qui n’aurait plus souhaité poursuivre ses relations d’affaires avec la société Pole Position Assurances si celle-ci conservait un lien direct ou indirect avec M. [N], les époux [N] ont cédé l’intégralité de leurs actions dans la société Pole Position Assurances à M. [L] [A] et à Mme [U] [W]. Il était prévu que les époux [N] redeviennent associés dans les mêmes conditions qu’à l’origine, dès que les relations se seraient améliorées avec cette compagnie d’assurance de Londres, de sorte que leur implication dans la société Pole Position Assurances ne soit plus un problème pour le développement de l’activité de celle-ci. Courant août 2015, M. [A] indiquait cependant à M. [N] qu’il n’entendait pas procéder à une modification des statuts pour qu’il redevienne associé, en invoquant d’une part le fait que ‘Les Lloyd’s de Londres’ étaient toujours fermement opposées à travailler directement ou indirectement avec lui, d’autre part l’existence de différends récents ayant mis à mal la relation de confiance entre eux. Par acte du huissier du 6 avril 2017, les époux [N] ont fait assigner M. [L] [A], Mme [U] [W] et la SAS Pole Position devant le tribunal de commerce du Mans, aux fins de voir prononcer la nullité pour dol de la cession de leurs actions de la société Pole Position intervenue le 18 avril 2014 et de voir condamner la société Pole Position à leur payer la somme de 3750 € au titre des dividendes dus sur l’année 2015. Par jugement du 17 avril 2019, le tribunal de commerce du Mans a : – prononcé la nullité pour dol de la cession des actions de la société Pole Position Assurances opérée le 18 avril 2014 par M. et Mme [N] au profit de M. [L] [A] et de Mme [U] [W], – condamné la société Pole Position Assurances à payer à M. [B] [N] la somme de 3750 euros au titre des dividendes dus, indiquée comme étant versée sur l’année 2015, – condamné la société Pole Position Assurances à payer à Mme [I] [C] épouse [N] la somme de 3750 euros au titre des dividendes dus, indiquée comme étant versée sur l’année 2015, – débouté la société Pole Position Assurances, M. [L] [A] et Mme [U] [W], de toutes leurs demandes, fins et conclusions, – condamné M. [L] [A] à payer à M. et Mme [N] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, – condamné M. [L] [A] aux dépens, – débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 14 juin 2019, M. [L] [A], Mme [U] [W] et la société Pole Position Assurances ont interjeté appel de cette décision, en tous les chefs de jugement, intimant M. [B] [N] et Mme [I] [C]. Les parties ont conclu. Une ordonnance du 13 décembre 2021 a clôturé l’instruction de l’affaire

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement déposées au greffe : – le 7 décembre 2021 pour la société Pole Position Assurances, M. [L] [A] et Mme [U] [W] épouse [A], – le 9 décembre 2021 pour M. [B] [N] et Mme [I] [C] épouse [N], aux termes desquelles elles forment les demandes qui suivent : La société Pole Position Assurances, M. [L] [A] et Mme [U] [W] épouse [A] demandent à la cour de : – constater que les époux [N] n’apportent aucune démonstration de man’uvres dolosives des époux [A] ayant vicié leur consentement à l’occasion de l’acte de cession de leurs parts dans la société Pole Position Assurances, – constater que les époux [N] ne peuvent être créanciers d’aucun dividende à l’occasion de l’exercice comptable 2015 de la société Pole Position Assurances, – infirmer en conséquence le jugement du tribunal de commerce du Mans du 17 avril 2019 en toutes ses dispositions, – statuant à nouveau, * déclarer les époux [N] tant irrecevables que mal fondés en toutes leurs demandes, fins et conclusions et les en débouter, * ordonner en tant que de besoin la jonction entre la présente procédure et celle initiée par eux à l’occasion de l’appel contre le jugement du tribunal de commerce du Mans ayant fait droit au moyen d’incompétence territoriale soulevée par les époux [N] et la société Assurances [N], * condamner en tout état de cause les époux [N] à leur payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et condamner les mêmes aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de Me Pontfarcy, avocat membre de la SCP Hautemaine Avocats, conformément aux dispositions de l’article 199 du code de procédure civile. M. [B] [N] et Mme [I] [C] épouse [N] demandent à la cour de : – confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 17 avril 2019 par le tribunal de commerce du Mans, – juger que M. et Mme [A] et la société Pole Position Assurances sont non fondés en leur appel, leurs demandes fins et conclusions, – en conséquence les débouter de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, – condamner M. et Mme [A] à leur payer la somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, – condamner M. et Mme [A] aux dépens qui seront recouvrés conformément dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS – Sur la demande de nullité de la cession des actions de la société Pole Position Assurances opérée le 18 avril 2014 par M. [B] [N] et Mme [I] [C] épouse [N] au profit de M. [L] [A] et de Mme [U] [W] M. et Mme [N] expliquent que la société Pole Position Assurances qu’ils ont créée avec les époux [A] a pu se développer rapidement grâce à l’apport de programmes conclus par la société Assurances [N] avec différentes compagnies d’assurance en matière d’assurance pour des manifestations de sports mécaniques. Ils soutiennent qu’une fois que l’activité de la société Pole Position Assurances a commencé à se développer grâce à ces programmes, les époux [A] ont manoeuvré pour les évincer définitivement de l’actionnariat de la société. Ils prétendent ainsi que les manoeuvres dolosives des époux [A] sont caractérisées par le fait qu’ils leur ont fait croire que la société Lloyd’s de Londres, l’une des compagnie d’assurance assurant les programmes d’assurance responsabilité civile organisateurs de manifestations sportives, ne souhaitant plus voir apparaître le nom des époux [N] dans les affaires traitées avec la société Pole Position Assurances, il était de l’intérêt de cette dernière qu’ils leur cèdent l’intégralité de leurs parts et que dès que les relations se seraient améliorées avec la société Lloyd’s de Londres, ils procéderaient à la revente à leur profit, dans les mêmes conditions, du même nombre d’actions, afin qu’ils retrouvent leur qualité d’associés. Ils soutiennent que les époux [A] leur ont menti en affirmant que les Lloyd’s de Londres ne voulaient plus avoir aucune relation directe ou indirecte avec les époux [N], en faisant valoir qu’ils versent aux débats une lettre rédigée en 2017 par un sociétaire des Lloyd’s de Londres, le syndicat Tokio Marine Klin, dont il ressort clairement que celui-ci ne voit aucun inconvénient à travailler avec la société Assurances [N] et en précisant qu’ils sont toujours en relations d’affaires avec les Lloyd’s de Londres ; tandis que les époux [A] ne rapportent pas selon eux la preuve au vu des seules pièces versées aux débats, du prétendu refus des Lloyd’s de Londres de collaborer avec la société Pole Position Assurances s’ils étaient impliqués dans celle-ci. Ils relèvent que les courriels versés aux débats par les époux [A] émanent d’une personne avec laquelle ces derniers sont amis et à laquelle ils ont fait appel pour les soutenir dans la procédure introduite à leur encontre, en précisant que cette personne exerce en tant que courtier indépendant et qu’elle ne fait pas partie de la compagnie Lloyd’s de Londres. Ils soulignent également que le syndicat DTW 1991 n’est qu’un des sociétaires des Lloyd’s de Londres qui ne représente pas l’intégralité des Lloyd’s de Londres et que, dans l’écrit produit, il n’indique pas que les époux [N] ne pouvaient pas rester associés de la société Pole Position Assurances, mais seulement qu’il souhaite que les affaires soient présentées directement par la société Pole Position Assurances et par aucun autre courtier. Ils ajoutent que la lettre du 6 juin 2017 de DTW 1991 fait référence à un courriel du 9 juin 2014 non versé aux débats et surtout qui ne saurait être prise en compte comme étant postérieur à la cession litigieuse. Ils affirment en outre que M. [A] a monté de toute pièce un prétendu contentieux relatif à des dossiers dans lesquels la société Assurances [N] aurait commis des erreurs, dans l’unique but de refuser ensuite de leur céder en retour les actions de la société Pole Position Assurances, tel que cela avait été prévu en avril 2014. Ils en déduisent que les époux [A] avaient prémédité le fait de ne pas leur recéder les actions, tel que promis. Ils soutiennent que sans les manoeuvres des époux [A], ils n’auraient pas cédé leurs actions le 18 avril 2014. M. et Mme [A] soutiennent que les époux [N] ne rapportent pas la preuve qui leur incombe d’une quelconque manoeuvre de leur part et encore moins que les actes qu’ils auraient volontairement commis auraient été déterminants de leur consentement. Ils expliquent que la Lloyd’s de Londres n’est pas une société, mais une bourse d’assureurs prenant des parts de risques sur les affaires qui leur sont apportées, réunissant des assureurs individuels, personnes physiques ou morales, regroupés en syndicats, chaque syndicat dirigé par un ‘managing agent’ étant un assureur à part entière, totalement indépendant, qui élabore son plan d’affaires, détermine sa politique en matière de risques, souscrit ses propres risques par l’intermédiaire d’un ‘Lloyd’s broker’. Ils indiquent qu’à l’époque où la cession litigieuse est intervenue, le prestataire essentiel pour l’activité de la société Pole Position Assurances était le syndicat des Lloyd’s DTW 1991. Ils soutiennent que les correspondances qu’ils versent aux débats émanant de ce syndicat et de M. [D] [F], président de [D] Motorsport Insurance LTD exerçant une activité de courtier intermédiaire entre la société Pole Position Assurances et le syndicat des Lloyd’s DTW 1991, démontrent que ce dernier avait érigé comme condition de ses relations contractuelles avec la société Pole Position Assurances, le fait de ne pas travailler avec les époux [N] ou la société Assurances [N]. Ils affirment que cette situation, qui ne leur était pas imputable, était connue des époux [N] en avril 2014, tel que cela ressort d’un mail que M. [N] a adressé le 25 avril 2014 à M. [A] et que les époux [N] avaient conscience que la question qui se posait était celle de la pérennité de l’activité de la société Pole Position, en soulignant qu’il s’agit de personnes rompues au monde des assurances et à la gestion de sociétés, de sorte qu’ils étaient parfaitement à même d’apprécier la portée de la cession à laquelle ils ont consentie. Ils relèvent que la seule pièce que les époux [N] versent aux débats pour démontrer le prétendu caractère mensonger de l’affirmation selon laquelle la cession était nécessaire pour la poursuite des relations contractuelles avec le Llyod’s de Londres est un écrit émanant du syndicat Tokio Marine Kiln, sans rapport avec la problématique des relations avec le syndicat des Lloyd’s DTW 1991. Ils admettent avoir effectivement indiqué par écrit aux époux [N] que cette situation serait provisoire, mais contestent qu’il puisse en être déduit la preuve de manoeuvres de leur part, en faisant valoir qu’il s’agissait au contraire pour eux de manifester le fait qu’ils étaient désolés de la situation et qu’ils avaient la volonté à l’époque d’y remédier en remettant les choses dans leur état initial dès que le conflit avec le syndicat des Lloyd’s DTW 1991 serait terminé. Il affirment que, contrairement à ce qu’ils avaient envisagé, la position du syndicat DTW 1991 quant au refus de travailler directement ou indirectement avec les époux [N] n’a pas évolué. Ils ajoutent qu’en novembre 2014, à la suite de plaintes formulées auprès des Lloyd’s de Londres concernant M. [N], ils ont été convoqués dans les bureaux français et ont dû justifier par l’acte de cession des parts que celui-ci n’était plus impliqué dans l’activité de la société Pole Position Assurances et qu’en juin 2015, M. [A] a été convoqué par la brigade financière du Mans pour être entendu dans le cadre d’une enquête ouverte contre M. [N]. Ils expliquent que ces événements postérieurs les ont contraints à ne pas, contrairement à ce qui avait été envisagé, procéder aux opérations de revente des parts acquises le 18 avril 2014 dans la société Pole Position Assurances au profit des époux [N]. Sur ce : Selon l’article 1116 du code civil dans sa rédaction applicable au litige et antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, le dol résulte dans les manoeuvres pratiquées par l’une des parties, telles qu’il est évident que, sans elles, l’autre n’aurait pas contracté. La réticence dolosive se définit comme la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre cocontractant, pour induire celui-ci en erreur. L’existence du dol s’apprécie au moment de la conclusion du contrat. La charge de la preuve du dol incombe à celui qui l’invoque. En l’espèce, il appartient aux époux [N], qui ont accepté de signer le 18 avril 2014 la cession de leurs actions au profit de M. [L] [A] et de Mme [U] [W], de rapporter la preuve de ce que ces derniers leur auraient menti en leur faisant croire qu’un des assureurs dépendant de la Lloyd’s de Londres, spécialisé en matière de sports mécaniques, ne voulait plus faire affaire avec la société Pole Position Assurances tant qu’elle aurait des liens avec eux, dans l’unique but de les persuader que la cession de leurs actions de la société Pole Position Assurances à leur profit constituerait la seule solution pour que celle-ci continue à apporter des affaires à cet assureur et de ce que, contrairement à leurs dires selon lesquels la cession à intervenir ne serait pas irréversible, mais provisoire dans l’attente que les relations se normalisent avec leur partenaire d’affaire, ils n’avaient nullement l’intention au moment où la cession est intervenue, de leur rétrocéder ultérieurement les actions de la société Pole Position Assurances. Au soutien de leurs dires, les époux [N] versent aux débats une ‘lettre d’autorité’ datée du 31 août 2017, émanant d’un représentant de ‘Tokio Marine Kiln Group Limited’ dont le siège est à Londres, aux termes de laquelle il confirme que ‘ Tokio Marine Kiln’ a donné mandat à AFL Insurance Brokers, négociant avec la société Assurances [N], en vertu d’un accord UMR B1102010217, pour agir en tant qu’agent de ‘Tokio Marine Kiln’ en souscrivant en son nom des assurances de responsabilité civile générale. Selon les époux [A], dont les dires sur ce point ne sont pas contestés par les époux [N], ‘Tokio Marine Kiln Group Limited’ constitue un des syndicats opérant sur le marché des assureurs de la Llyod’s de Londres. Le fait qu’il soit ainsi établi qu’en 2017 un des syndicats, opérant sur le marché des assureurs de la Lloyd’s de Londres, avait pour mandataire l’AFL Insurance Brokers qui travaillait avec la société Assurances [N] ne démontre pas que les époux [A] ont menti en faisant croire aux époux [N] qu’en avril 2014, un autre syndicat important opérant sur le marché des assureurs de la Lloyd’s de Londres, soit le syndicat des Lloyd’s DTW 1991, risquait de rompre ses relations avec la société Pole Position Assurances pour un problème tenant à l’intervention directe ou indirecte des époux [N] dans le circuit conduisant à la souscription des risques par ce syndicat assureur. De son côté, les époux [A] versent aux débats un écrit daté du 22 mai 2017, émanant de M. [D] [F], de la société [D] Motosport Insurance, dont il n’est pas contesté qu’elle émane d’un intermédiaire entre la société Pole Position Assurances et le syndicat DTW 1991, aux termes duquel il confirme que les assureurs R§Q devenu ‘Syndicat DTW 1991″, ont fait part en avril 2014 de leur volonté de ne fournir aucune police d’assurance ayant été présentée par M. [N]. Selon les époux [N], cet écrit ne saurait être pris en considération pour établir la réalité d’une difficulté entre un partenaire d’affaire important de la société Pole Position Assurances et M. [N] qui aurait menacé l’avenir des affaires conclues par la société Pole Position Assurances avec celui-ci, au motif tiré des liens amicaux entre son auteur les époux [A]. Il sera néanmoins rappelé qu’il n’appartient pas aux époux [A] de prouver qu’ils n’ont pas menti sur l’existence d’une difficulté, mais aux époux [N], qui invoquent le dol, de démontrer les mensonges ce ceux-ci qui auraient pesé sur leur consentement à la cession de leurs actions. Il sera observé, en outre, que les dires de M. [D] [F] sont corroborés par une lettre du 6 juin 2017 adressée à ce dernier par DTW 1991 dont il ne saurait être retenu qu’il s’agirait d’un écrit de complaisance au regard de son contenu concernant une réclamation relative à une créance à son encontre d’un montant de 119 605,09 euros au titre d’une prime de rattrapage et au défaut de communication des chiffres définitifs de fréquentation de certains événements, dans laquelle le syndicat indique, après avoir rappelé que les 82 polices à l’origine de cette créance étaient liées à des activités réalisées en coopération avec les assurances [N] que, tel qu’il n’avait pas manqué de le rappeler dans un courriel du 9 juin 2014, il souhaitait traiter exclusivement les affaires le liant directement à la société Pole Position Assurances et ne pas souscrire les dossiers qui seraient transmis directement ou indirectement par les Assurances [N], ce dont il se déduit que dès avant juin 2014, il avait manifesté sa volonté de refuser des dossiers apportés directement ou indirectement par les Assurances [N]. En outre, les époux [A] versent également aux débats un long courriel adressé par M. [N] le 25 avril 2014, aux termes duquel après s’être expliqué sur la délivrance d’une attestation à son nom alors qu’elle devait être délivrée par la société Pole Positions Assurances, il indique notamment que ‘[D]’ (M. [F]) ne souhaitant pas qu’il apparaisse dans la chaîne ‘pour x raisons’, il en prend note, explique qu’il va falloir trouver une méthodologie pour passer tous les dossiers à Pole Position Assurances afin de rassurer tout le monde et se plaint de ce ‘nouvel épisode’ dans les Lloyd’s révélateur de la méchanceté gratuite dont certaines personnes font preuve à leur égard en leur mettant des bâtons dans les roues afin d’éliminer des concurrents. Ce courriel adressé, certes postérieurement à la cession litigieuse, mais seulement quelques jours après celle-ci et relatif à ‘un nouvel épisode’, corrobore l’existence d’une dégradation des relations entre la société Pole Position Assurances et les souscripteurs pour le compte desquels intervient M. [F], d’ores et déjà avérée et connue de M. [N], liée à son intervention ou à celle de la société Assurances [N] dans certains contrats. Ainsi, en définitive, contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal de commerce du Mans dans la décision critiquée, il ne ressort pas des éléments fournis à la cour, la preuve de fausses déclarations intentionnelles des époux [A], destinées à tromper les époux [N] sur la nécessité qu’ils ne soient plus, au moins pendant un certain temps, associés de la société Pole Position Assurances, pour ménager un partenaire d’affaires important dans le domaine de l’assurance des sports automobile, sauf à prendre le risque de perdre celui-ci, étant précisé, tel que souligné par les appelants, que les époux [N] étaient, au moment de la cession litigieuse, des personnes expérimentées en matière de courtage d’assurance en sports mécaniques et dans le domaine de la gestion des sociétés, parfaitement à même d’analyser les enjeux et les conséquences de la cession et de vérifier les dires des époux [A]. Au surplus, si un écrit émanant de M. [A] atteste de ce qu’il a affirmé en adressant à M. [N] les formulaires de cession des actions, qu’ils feraient ‘l’opération inverse dés que l’horizon sera éclairci et qu’ils ne seront plus ennuyés par les jaloux’, alors que cela ne se produira pas suite au refus de M. [A] de modifier les statuts, il n’est pas démontré par les époux [N], au vu des seules pièces versées aux débats, qu’au moment de la cession, les époux [A] n’avaient aucune intention de revendre ultérieurement les actions ainsi acquises le 18 avril 2014 aux époux [N]. Le jugement critiqué sera en conséquence infirmé en ce qu’il a prononcé la nullité pour dol de la cession des actions de la société Pole Position Assurances opérée le 18 avril 2014 par M. et Mme [N] au profit de M. [L] [A] et de Mme [U] [W]. Et, statuant à nouveau, la demande des époux [N] tendant à voir prononcer la nullité pour dol de la cession des actions de la société Pole Position Assurances opérée le 18 avril 2014 par M. et Mme [N] au profit de M. [L] [A] et de Mme [U] [W], sera rejetée. – Sur la demande de condamnation de la société Pole Position Assurance au titre des dividendes Les époux [N] font valoir qu’il résulte de la déclaration pré-remplie d’impôt sur les revenus perçus en 2015, que la société Pole Position Assurances a déclaré leur avoir versé à chacun en 2015 la somme de 3 750 euros au titre de dividendes, alors que lesdites sommes ne leur ont jamais été réglées et qu’ils ont ainsi fait l’objet d’une imposition pour des dividendes qu’ils n’ont jamais perçus. Ils précisent qu’en l’absence de justificatifs de l’expert comptable de la société Pole Position Assurances quant à l’absence de versement de dividendes, ils n’ont pas été en mesure de se justifier auprès des services fiscaux. Ils soutiennent qu’ils sont fondés à solliciter la condamnation de la société Pole Position à leur verser à chacun la somme de 3 750 euros. La société Pole Position soutient que les époux [N] n’ont aucun droit à se prévaloir d’une créance de 3 750 euros chacun au titre de dividendes pour l’exercice 2015, alors que suite à la cession de la totalité de leurs actions, ils n’étaient déjà plus associés de la société Pole Position Assurances lors de l’approbation des comptes de l’exercice clos au 31 décembre 2014. Elle relève qu’ils avaient la possibilité de justifier auprès de l’administration fiscale de l’existence d’une erreur. Sur ce : Les époux [N] ont cédé l’intégralité de leurs parts dans la société Pole Position Assurances le 18 avril 2014. Il résulte de ce qui précède que la demande de nullité de cette cession a été rejetée. Ils ne doivent donc plus être considérés comme associés depuis cette date. Les époux [N] ne justifient pas, au vu des seuls éléments de la procédure, qu’il ait été expressément convenu lors de la cession de leurs parts qu’ils pourraient percevoir des dividendes suite à l’approbation en 2015 par l’Assemblée Générale des comptes de l’exercice clos en décembre 2014 ou d’une délibération prévoyant le versement à leur profit de dividendes en 2015. La seule mention dans leur déclaration pré-remplie au titre des revenus perçus en 2015 de revenus de capitaux mobiliers ‘pole position assurances, déclarant 1 : 3 750 euros et déclarant 2 : 3 750 euros, dont il n’est pas contesté qu’ils n’ont pas été perçus par les époux [N], ne constitue pas la preuve d’une créance de ces derniers à l’égard de la société Pole Position Assurances, à concurrence de ces montants. Le jugement critiqué sera en conséquence infirmé en ce qu’il a fait droit aux demandes des époux [N] à ce titre. Statuant à nouveau, M. [N] et Mme [I] [C] épouse [N] seront déboutés de leurs demandes tendant à voir condamner la société Pole Position Assurances à leur payer chacun la somme de 3 750 euros. – Sur les autres demandes Le jugement critiqué sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles. Partie perdante, les époux [N] seront déboutés de leur demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et seront condamnés aux dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Partie perdante, les époux [N] seront en outre condamnés à payer à M. [L] [A], Mme [U] [W] épouse [A] et la société Pole Position Assurances la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Voir : Cession de parts sociales, Qui doit libérer le capital?

Compensation : associé et caution d’une dette sociale

La compensation entre les dommages-intérêts dus par un créancier cautionné à un associé caution, en raison de la faute du créancier lors de la souscription du cautionnement, et les sommes dues par la caution au titre de la garantie souscrite, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la seule caution.

Le créancier cautionné peut donc réclamer au garant, en sa qualité d’associé, sa part dans le passif social, y compris le solde impayé des prêts cautionnés.

Fusion et saisie conservatoire

Cour d’appel de toulouse, 3ème chambre, 30 juin 2022, n° 21/04121

Lorsque les comptes d’une SCP absorbée paraissent pouvoir être contestés, et par là les conditions dans lesquelles les associées de la SELARL absorbante ont consenti à la fusion également, le principe d’une créance sur l’associé de la SCP semble établi et une saisie conservatoire peut être pratiquée.

L’associé n’invoquant que la valeur de ses parts, et non des ressources ou un capital dont la valeur non critiquable assurerait la possibilité de recouvrement de l’éventuelle créance de ses adversaires, la contestation de la saisie conservatoire doit être rejetée :

ARRÊT N° 496/2022

N° RG 21/04121 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OM5G

EV/MB

Décision déférée du 14 Septembre 2021 – Juge de l’exécution de MONTAUBAN ( 21/00517)

M. [H]

[W] [Z]

C/

[Y] [J]

[O] [U]

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

ARRÊT DU TRENTE JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX

APPELANT

Monsieur [W] [Z]

Représenté par Me Xavier LECOMTE de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉES

Madame [Y] [J]

Représentée par Me Thomas NECKEBROECK, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame [O] [U]

Représentée par Me Thomas NECKEBROECK, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant E.VET, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

E.VET, conseiller

A.     MAFFRE, conseiller

Greffier, lors des débats : M. BUTEL

ARRET :

–     CONTRADICTOIRE

–     prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

–     signé par E. VET Conseiller rapporteur, pour C. BENEIX-BACHER, président de chambre empêché, et par M. BUTEL, greffier de chambre

Par traité du 2 novembre 2016 à effet au 1er juillet 2016, a été opérée la fusion par absorption de la SCP [Z]-[P], titulaire d’un office d’huissier de justice à Moissac au sein de la Selarl [J]-Hervouet, titulaire d’un office d’huissier de justice à [Localité 6], devenue ainsi la Selarl LPBH ([J]-Hervouet-[Z]-[P]).

Par lettre recommandée du 13 décembre 2017, M.[Z] a notifié à ses associées son retrait de la Selarl LPBH conformément aux statuts.

Par ordonnance de référé du 21 février 2019, il a été fait droit à sa demande d’expertise aux fins de fixer le prix de ses parts sociales à la date la plus proche de la perte de sa qualité d’associé.

Par ordonnance de référé du même jour, une expertise a été ordonnée aux fins de vérifier notamment la sincérité des comptes de la SCP [Z]-[P] et, après vérification, de déterminer si une soulte aurait dû être versée et de rechercher des anomalies dans les comptes de la Selarl LPBH. L’expert a déposé son rapport le 20 janvier 2021.

Suite au dépôt de son rapport par l’expert, Mmes [U] et [J] ont fait assigner la Selarl LPBH, Mme [P] et M. [Z] devant le tribunal judiciaire de Narbonne le 9 février 2021 aux fins :

‘ d’entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée générale mixte du 29 avril 2015 de la Selarl [J]/[U],

‘ en tant que de besoin, entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée mixte du 29 avril 2015 de la SCP [Z]/[P] ainsi que celle extraordinaire de la Selarl [J]/[U] du 27 mars 2017 ayant en outre ratifié la fusion,

‘ entendre prononcer la nullité du traité de fusion signé le 2 novembre 2016,

‘ entendre prononcer la nullité de la fusion intervenue entre la Selarl [J]/[U] et la SCP [Z]/[P], avec toutes conséquences de droit,

Ainsi,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 45’738,58 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner M. [W] [Z] à verser à la Selarl LPBH la somme de 10’868 ¤, au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] à verser à la Selarl LPBH la somme de 22’234 ¤ au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

Subsidiairement

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 22’264,20 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] chacune la somme de 150’000 ¤, en réparation des préjudices personnels qu’elles ont subis de fait de leurs agissements,

‘ entendre prendre acte du caractère provisoire de cette dernière évaluation dont le montant définitif sera réservé,

En toute hypothèse,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] aux dépens et à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 10’000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 7 avril 2021, le tribunal judiciaire de Narbonne, estimant qu’une résolution amiable du litige était possible a ordonné une mesure de médiation.

Par requête du 25 mars 2021, Mmes [U] et [J] ont sollicité qu’une saisie conservatoire soit pratiquée sur les comptes bancaires de M.[Z] en garantie pour chacune des sommes de 45’738,58 ¤ au titre de la soulte due suite au rapport d’expertise du 20 janvier 2021, 31’750,20 ¤ au titre des frais d’expertise judiciaire et 150’000 ¤ au titre des préjudices subis du fait des agissements frauduleux des consorts [Z] et [P] enfin 15’000 ¤ correspondant à la somme sollicitée dans le cadre de la procédure en nullité pendante devant le tribunal judiciaire de Narbonne.

Par ordonnance du 2 avril 2021, la saisie-conservatoire sur les comptes de M.[Z] auprès de la caisse des dépôts et consignations et de la Barclays Banque devenue Milleis a été autorisée à hauteur de 40’000 ¤ pour Mme [J] et pour Mme [U].

Le 6 mai 2021, Mmes [J] et [U] ont fait pratiquer une saisie- conservatoire de créances sur les comptes détenus par M.[Z] auprès de la Caisse des dépôts et consignations et de la banque Milleis .

Par actes des 14 et 15 juin 2021, M.[Z] a fait assigner Mmes [J] et [U] devant le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Montauban en contestation de la saisie.

Par jugement du 14 septembre 2021, le juge de l’exécution de Montauban a :

‘ débouté M.de [Z] de toutes ses demandes,

‘ condamné M.[Z] à payer à Mme [Y] [J] et Mme [O] [U] 1000 ¤ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ débouté Mmes [Y] [J] et [O] [U] de leurs autres demandes,

‘ condamné M.de [Z] aux dépens,

‘ rappelé que le jugement est exécutoire de plein droit.

Par déclaration du 1er octobre 2021, M. [Z] a formé appel de la décision en ce qu’elle l’a débouté de toutes ses demandes et l’a condamné au paiement de la somme de 1 000 ¤ au titre de l’article 700 du CPC et aux dépens.

Par dernières conclusions du 29 octobre 2021, M. [Z] demande à la cour de :

‘ réformer le jugement du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Montauban du 14 septembre 2021.

Statuant à nouveau :

‘ rétracter l’ordonnance du 2 avril 2021,

‘ ordonner la mainlevée pure et simple des saisies-conservatoires pratiquées le 6 mai 2021 au préjudice de M.de [Z],

‘ préciser que les frais bancaires appliqués à l’occasion de ces saisies seront remboursés par Mmes [U] et [J] à M.[Z],

‘ condamner in solidum Mmes [U] et [J] payer à M.[Z] une indemnité de 10.000 ¤ pour procédure abusive,

‘ condamner in solidum Mmes [U] et [J] à verser à M.[Z] une indemnité de 3000 ¤ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens .

Par dernières conclusions du 27 novembre 2021, Mmes [O] [U] et [Y] [J] demandent à la cour de :

‘ débouter M.de [Z] de toutes ses demandes, fins, moyens et conclusions,

‘ confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M.de [Z] de toutes ses demandes et l’a condamné à une indemnité au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile aux entiers dépens,

Le réformant pour le surplus :

‘ condamner M.[Z] à verser à Mmes [Y] [J] et [O] [U] la somme, à chacune, de 5.000 ¤ à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive,

En toute hypothèse,

‘ condamner M.[Z] à verser à Mmes [Y] [J] et [O] [U] la somme, à chacune, de 3.000 ¤ en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

‘ condamner M.de [Z] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Thomas Neckerbroeck, Avocat, sur son affirmation de droit.

La clôture de l’instruction est intervenue le 9 mai 2022.

La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu’aux dernières conclusions déposées.

MOTIFS :

Sur la saisie-conservatoire :

M. [Z] fait valoir qu’en application de l’article L 235-9 du code de commerce, l’action en nullité d’une fusion ou d’une scission de société se prescrit par 6 mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés et qu’en l’espèce, cette inscription est intervenue le 21 juin 2017, que l’action en nullité de la fusion est donc prescrite.

Il considère qu’une action fondée sur le dol serait vouée à l’échec en l’absence de volonté de tromper alors qu’en l’espèce, les parties étaient assistées au cours des différentes opérations préalables à la fusion par leurs experts-comptables respectifs qui ont établi les comptes sociaux ayant servi à chacune des parties.

De plus, il fait valoir que qu’elles que soient les conclusions du rapport d’expertise sur la manière dont les comptes ont été arrêtés, les conclusions de ce rapport ne sauraient à elles seules caractériser l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe sur le plan juridique.

Il souligne enfin qu’il est toujours propriétaire du quart du capital de la Selarl LPHB et ne peut se dessaisir du capital de la structure sans que ses associées en soientt averties puisque la société doit procéder au rachat de ses titres, il existe donc un actif susceptible de garantir l’éventuelle créance de ses adversaires.

Mmes [J] et [U] opposent que M.[Z] a obtenu sa nomination comme mandataire de justice en mai 2016 c’est-à-dire alors qu’il discutait de la fusion des deux études sans les informer de son projet de quitter la profession d’huissier et ne peut donc prétendre que son départ serait lié à la mésentente entre les associés.

Elles rappellent qu’il résulte des investigations de l’expert que les comptes de la SCP [Z]-[P] tels qu’ils ont été présentés dans le cadre de la fusion n’étaient ni réguliers, ni sincères et que leur consentement a ainsi été vicié alors que M.de [Z] obtenait par ses man’uvres une indemnisation survalorisée de ses parts sociales. Elles font valoir que le message adressé par M.de [Z] le 23 juillet 2018 par lequel il transmet les documents dont il avoue qu’ils avaient été demandés à plusieurs reprises démontre qu’elles n’avaient pas été destinataires de la totalité des pièces relatives à la SCP [Z]-[P] avant la fusion.

Elles relèvent que l’argument de la prescription de leur action en nullité de fusion n’a pas été soulevé devant le juge de Narbonne saisi de cette demande et qu’en tout état de cause, la prescription ne court qu’à compter du moment où le dol a été découvert c’est-à-dire en l’espèce le jour du dépôt du rapport de l’expert le 20 janvier 2021. Ainsi, leur action engagée le 9 février 2022 n’est pas prescrite.

Elles rappellent que l’expert a conclu que les comptes de référence de la SCP [Z]-[P] au 31 décembre 2015 et au 30 juin 2016 n’étaient pas sincères et que l’ampleur des corrections qu’il a dû apporter l’a conduit à s’interroger sur la réalité du consentement de Mmes [U] et [J]. En effet, selon l’expert les comptes auraient dû comptabiliser des créances irrécouvrables pour un montant de 62’564,53 ¤, ce qui aurait diminué le résultat de l’exercice et l’expert a aussi découvert que des avoirs avaient été émis en mars 2016 pour 27’030 ¤ représentant 10 % du chiffre d’affaires correspondant probablement dans leur quasi-totalité à des factures émises en 2015. Or, seuls les gérants de la société sont habilités à traiter les créances irrécouvrables c’est-à-dire M.[Z] et Mme [P].

Elles soulignent que l’expert a conclu que la soulte devant revenir à chaque associé de l’ancienne Selarl [J]-Hervouet était de 45’738,58 ¤.

Mme [U] souligne qu’elle a dû emprunter pour devenir associée égalitaire, ce qui n’aurait jamais dû être le cas au regard des constatations de l’expert et constitue un préjudice indemnisable.

Elles font enfin valoir que la valeur des parts de M.de [Z] au sein de la Selarl LPHB n’a pas encore été déterminée, de sorte que rien n’établit que sa créance à ce titre lui permettrait de faire face à sa dette, ce qui démontre l’existence d’une menace dans le recouvrement de leurs créances.

L’article L 511-1 du code des procédures civiles d’exécution dispose : «Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire. ».

L’article R 512-1 du code des procédures civiles d’exécution précise qu’il incombe au créancier de prouver que les deux conditions cumulatives sont remplies.

Si l’une ou l’autre de ces conditions cumulatives fait défaut, la saisie-conservatoire ne saurait être autorisée.

Il n’appartient pas au juge de l’exécution de statuer sur la réalité de la créance ou d’en fixer le montant, mais de se prononcer sur le caractère vraisemblable d’un principe de créance.

En l’espèce, par acte de fusion-absorption signé par les parties le 2 novembre 2016, la Selarl d’huissier [J]-Hervouet a absorbé la SCP [Z]-[P]. Ce contrat prévoyait que la réalisation de la fusion et l’augmentation de capital de la société absorbante étaient soumises à la réalisation de la condition suspensive que les comptes arrêtés au 31 décembre 2015 par les deux sociétés ne révèlent pas une différence de valeur réelle entre les deux sociétés supérieures à 50’000 ¤

Mmes [U] et [J] ont obtenu par ordonnance du 21 février 2019 le prononcé d’une expertise avec mission donnée à l’expert de

‘ vérifier la sincérité des comptes de la SCP [Z]/[P] à l’occasion de la fusion avec la Selarl [J] [U]

‘ dire si les évaluations d’actif et de passif des sociétés sont correctes et si elles ont été correctement appliquées,

‘ dire après correction des évaluations si le rapport d’échange de titres et la rémunération des apports est correcte et à défaut, proposer des corrections, déterminer si une soulte devait être versée et si oui, de combien et par qui,

‘ vérifier s’il existe des anomalies dans les comptes de la Selarl LPBH et dans l’affirmative proposer des solutions pour les régulariser,

‘ déterminer le montant des comptes courants de chacun des associés au jour de l’ordonnance à intrvenir en vérifiant notamment s’il a été tenu compte d’une remise à zéro au 30 juin 2016 concernant les comptes courants de Maîtres [Z] et [P],

‘ déterminer si les deux SCP qui devaient fusionner ont réalisé des investissements significatifs en 2016 et si les associés durant cette année ont modifié sensiblement leur méthode de gestion ou leur niveau d’activité, rémunération ou leur politique de distribution de dividendes et déterminer ainsi si les résultats escomptés de leur gestion en 2016 n’ont pas été sensiblement modifiés par rapport à ceux enregistrés les années précédentes,

‘ déterminer les raisons de la perte de chiffre d’affaires de la SCP [Z]/[P] constatée sur la situation au 30 juin 2016 et dire si le niveau d’activité résultant de cette baisse est maintenu et en déterminer les causes dans ce cas.

Suite au dépôt de son rapport par l’expert, Mmes [U] et [J] ont fait assigner la Selarl LPBH, Mme [P] et M.[Z] devant le tribunal judiciaire de Narbonne aux fins :

‘ d’entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée générale mixte du 29 avril 2015 de la Selarl [J]/[U],

‘ en tant que de besoin, entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée mixte du 29 avril 2015 de la SCP [Z]/[P] ainsi que celle extraordinaire de la Selarl [J]/[U] du 27 mars 2017 ayant en outre ratifié la fusion,

‘ entendre prononcer la nullité du traité de fusion signé le 2 novembre 2016,

‘ entendre prononcer la nullité de la fusion intervenue entre la Selarl [J]/[U] et la SCP [Z]/[P], avec toutes conséquences de droit,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 45’738,58 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner M. [W] [Z] à verser à la Selarl LPBH la somme de 10’868 ¤, au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] à verser à la Selarl LPBH la somme de 22’234 ¤ au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

Subsidiairement

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 22’264,20 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] chacune la somme de 150’000 ¤, en réparation des préjudices personnels qu’elles ont subis de fait de leurs agissements,

‘ entendre prendre acte du caractère provisoire de cette dernière évaluation dont le montant définitif sera réservé,

En toute hypothèse,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] aux dépens et à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 10’000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’expert a retenu que les comptes annuels de la SCP [Z]- [P] présentaient au 30 juin 2016 un problème de régularité du fait de la méthode de comptabilisation des créances douteuses appliquée et de sincérité sur les résultats. Il conclut que les créances irrécouvrables auraient dû faire l’objet d’une charge pour dépréciation dans les comptes de la SCP [Z]- [P] antérieurs au 1er janvier 2016 pour un montant total de 62’564,53 ¤, ce qui aurait diminué son résultat de l’exercice clos au 31 décembre 2015. Il a considéré qu’il était fortement probable que la quasi-totalité du montant des avoirs comptabilisés en mars 2016 porte essentiellement sur le chiffre d’affaires et des créances nées sur l’exercice 2015 soit un impact négatif de 26’000 ¤ sur le résultat et de 31’200 ¤ sur le chiffre d’affaires TTC de l’exercice clos au 31 décembre 2015. Il a conclu que les corrections portant sur l’actif net de la SCP [Z]-[P] au 31 décembre 2015 devraient se monter à 90 K¤ environ et qu’il était difficile de considérer dans ces conditions que les comptes annuels de la SCP [Z]-[P] au 31 décembre 2015 puissent être sincères et réguliers. Parallèlement, il relevait un risque faible d’anomalie significative sur les comptes de la Selarl [J]-Hervouet.

L’expert évaluait qu’après correction au 31 décembre 2015, la Selarl [J]-Hervouet présentait un actif net de 480’090 ¤ alors que la SCP [Z]-[P] présentait un actif net de 297’243 ¤, différence de nature à permettre le jeu de la condition suspensive. Il concluait qu’au regard des corrections comptables effectuées chaque associé de l’ancienne SCP [Z]-[P] devait verser à chaque associé de l’ancienne Selarl [J]-Hervouet la somme de 45’738,58 ¤.

Il n’appartient pas au juge de l’exécution d’apprécier si l’action en nullité de la fusion engagée par les intimées est prescrite alors que, bien qu’assigné devant le juge du fond depuis le 9 février 2021, M.[Z] n’a toujours pas soulevé cette fin de non recevoir.

Au regard des conclusions de l’expert et même si le juge de l’exécution n’a pas à statuer sur le fond du litige, il apparaît que la sincérité des comptes de la SCP [Z]-[P] peut être contestée et par là-même, les conditions dans lesquelles Mmes [U] et [J] ont donné leur consentement, qu’ainsi le principe d’une créance à leur bénéfice paraît établi.

Mmes [U] et [J] soutiennent l’existence de menaces de recouvrement de leurs créances.

M.[Z] évoque exclusivement la valeur de ses parts au sein de la Selarl LPBH alors que cette valeur n’a pas été fixée par l’expert commis et qu’il n’est donc pas établi que le montant qui lui reviendra à ce titre lui permettra de faire face à sa dette alors qu’il n’invoque pas de ressources ou un capital dont la valeur non critiquable assurerait la possibilité de recouvrement de l’éventuelle créance de ses adversaires et qu’au surplus, les demandes présentées au fond contre lui par ses adversaires sont d’un montant particulièrement important puisqu’elles s’élèvent à 195’738 ¤ chacune.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré.

Sur les demandes de dommages-intérêts pour appel abusif :

Au regard de la solution du litige, la demande de dommages-intérêts de M.[Z] pour procédure abusive doit être rejetée.

Mmes [U] et [J] considèrent qu’il serait inique de ne pas les indemniser «compte tenu de l’attitude procédurale générale adoptée par M.[Z] et l’inanité de ses allégations au demeurant spécieuses».

L’engagement d’une action en justice et sa poursuite en appel constituent un droit dont l’exercice ne dégénère en abus qu’en cas de démonstration d’une faute non caractérisée, en l’espèce au regard du lourd contentieux opposant les parties au fond et toujours en cours.

La demande de dommages-intérêts présentée par Mmes [U] et [J] doit en conséquence être rejetée.

Sur les demandes annexes :

Il convient de confirmer la condamnation de M.[Z] aux dépens de première instance.

L’équité commande d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné M.[Z] à verser 1000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter l’ensemble des demandes présentées à ce titre en cause d’appel,

M.[Z] qui succombe gardera la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine :

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné M. [W] [Z] à verser 1000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes de dommages-intérêts présentées par les parties,

Rejette les demandes présentées par les parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

Condamne M. [W] [Z] aux dépens d’appel dont distraction au profit de Maître Thomas Neckebroeck.

LE GREFFIERP/le Président empêché,

Le conseiller rapporteur

M. BUTELE. VET

Immixtion de la société mère dans l’activité de la filiale

Le paiement partiel, par la société mère, d’une dette que sa filiale a été mise en demeure de payer, ne caractérise pas, à lui seul, une immixtion de cette société de nature à créer, pour le créancier, une telle apparence trompeuse : « 7. Pour condamner la société Santé actions à payer à la société Santé restauration services une somme au titre de factures non réglées par la société Clinique [3], sa filiale, l’arrêt, après avoir relevé que la société Santé restauration services avait, les 18, 24 et 30 décembre 2013, mis en demeure la société Clinique [3] de payer ces factures, qu’elle avait déclaré sa créance, d’un montant de 125 691,83 euros, au passif de la société Clinique [3], mise en liquidation judiciaire, que le liquidateur judiciaire avait, le 26 février 2015, émis un certificat d’irrécouvrabilité et que ce n’est qu’au mois d’avril 2016 qu’elle avait mis en demeure la société mère Santé actions de payer les sommes qui lui étaient dues par sa filiale, retient que le fait que la société Santé actions ait délivré un ordre de virement de 30 000 euros pour couvrir une dette de la société Clinique [3] à l’égard de la société Santé restauration services, à un moment où cette dernière venait de mettre en demeure sa cocontractante de lui régler une somme de 52 014,59 euros au titre de factures impayées à peine de résiliation de plein droit du contrat les liant, a légitimement pu fonder la croyance de la société Santé restauration services dans l’engagement de la société mère aux côtés de sa filiale pour régler les dettes issues de ce contrat. 8. En se déterminant ainsi, alors que le paiement partiel, par la société Santé actions, d’une dette que sa filiale avait été mise en demeure de payer, ne saurait, à lui seul, caractériser une immixtion de cette société de nature à créer, pour la société Santé restauration services, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que la société Santé actions s’était substituée à sa filiale dans l’exécution du contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » Voir :

L’extension des procédures collectives : confusion de patrimoines ou fictivité de la personne morale

Co-emploi de salariés dans un groupe de sociétés

Liquidation judiciaire : Mandat social et contrat de travail

Seule la clôture de la liquidation judiciaire, et non son ouverture, a pour effet de faire disparaître la société et de mettre fin aux fonctions des dirigeants. En conséquence, pendant la procédure de liquidation, le mandat social du dirigeant est maintenu en l’absence de révocation par l’assemblée générale des actionnaires, et son contrat de travail est seulement suspendu en l’absence de rupture de fait ou de licenciement par le liquidateur.

Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 20-14.453, Inédit

Texte intégral

RÉPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant : SOC. OR COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 septembre 2022 Rejet Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1010 F-D Pourvoi n° Y 20-14.453 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ______________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022 M. [T] [L], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Y 20-14.453 contre l’arrêt rendu le 16 janvier 2020 par la cour d’appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l’opposant : 1°/ à la société MJ Associés, dont le siège est [Adresse 2], prise en la personne de Mme [S] [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Etablissements Marcel Besson, 2°/ à la société Unédic Délégation AGS-CGEA de Chalon-sur-Saône, dont le siège est [Adresse 3], défenderesses à la cassation. Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de M. [L], de la SCP Gaschignard, avocat de la société MJ Associés, Mme [E], ès qualités, après débats en l’audience publique du 28 juin 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1.Selon l’arrêt attaqué (Dijon, 16 janvier 2020), M. [L], engagé le 31 août 1992 en qualité d’ingénieur études et méthodes par la société Marcel Besson, aux droits de laquelle est venue la société Etablissements Marcel Besson (la société), a été nommé président de la société le 1er août 2012. 2. La société a été placée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 4 avril 2017, avec autorisation du maintien de l’activité jusqu’au 2 mai 2017. La société [S] [E], devenue la société MJ Associés, a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. 3. Le 16 mai 2017, le liquidateur judiciaire a procédé au licenciement de l’ensemble des salariés de l’entreprise, à l’exception de l’intéressé, estimant que faute, pour celui-ci, d’avoir la qualité de salarié, il n’y avait pas lieu de le licencier. 4. Le 14 juin 2017, l’intéressé a saisi la juridiction prud’homale, invoquant la rupture de fait de son contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour obtenir des indemnités de rupture. Examen du moyen 5. M. [L] fait grief à l’arrêt de le débouter de ses demandes, alors : « 1°/ que les juges du fond sont tenus de respecter le principe du contradictoire et ne peuvent soulever un moyen d’office sans provoquer les explications des parties et soutient que la cour d’appel qui a retenu que le mandat social de M. [L] était toujours en cours et que le contrat de travail était toujours en suspendu entre mai et septembre 2017, et qui a relevé d’office sans provoquer les explications des parties qu’il convenait d’en déduire qu’il n’y avait pas eu de rupture de fait de la relation de travail susceptible d’entraîner les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé l’article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que la fin ou le maintien d’un mandat social n’a aucun effet sur le contrat de travail du mandataire social qui peut être licencié indépendamment du maintien du mandat social ; qu’en cas de cessation d’activité d’une société en liquidation judiciaire, le liquidateur est tenu de licencier les salariés dans le délai de 15 jours de l’ouverture de la liquidation judiciaire ou au terme du maintien provisoire de l’activité ; que la cour d’appel a constaté qu’il n’était pas établi que le contrat de travail de l’intéressé était fictif, et que le tribunal de commerce avait prononcé la liquidation judiciaire de la société Etablissements Marcel Besson le 4 avril 2017 et autorisé la poursuite de l’activité jusqu’au 2 mai 2017 ; qu’en décidant que dès lors que le mandat social de l’intéressé n’avait pas pris fin au terme du maintien provisoire de l’activité, le contrat de travail était resté suspendu, de sorte qu’il n’avait pas eu rupture de fait malgré la liquidation judiciaire et cessation d’activité de l’entreprise, la cour d’appel qui a fait dépendre la rupture du contrat de travail de la fin du mandat social a violé l’article L. 641-4 du code du travail et de l’article L. 3253-8 du code du travail ensemble l’article L. 1231-1 du code du travail ; 3°/ qu’en cas de suspension du contrat de travail, l’employeur qui veut mettre fin à ce contrat est tenu de licencier le salarié ; qu’en cas de cessation d’activité d’une société en liquidation judiciaire, le liquidateur est tenu de licencier les salariés dans le délai de 15 jours de l’ouverture de la liquidation judiciaire ou au terme du maintien provisoire de l’entreprise ; que la cour d’appel qui a constaté que la liquidation judiciaire avait été prononcée le 4 avril 2017, que la poursuite d’activité avait été autorisée jusqu’au 2 mai 2017, et que le contrat de travail du salarié n’était pas fictif, mais qui n’a pas recherché comme cela lui était demandé, si le contrat de travail de l’intéressé, n’aurait pas dû faire l’objet d’une procédure de licenciement pour motif économique comme les autres salariés, n’a pas justifié sa décision au regard de l’article L. 641-4 du code du travail et de l’article L. 3253-8 du code du travail ensemble l’article L. 1231-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 6. Il résulte des articles L. 641-9, II, du code de commerce et 1844-7 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, que l’ouverture de la liquidation judiciaire ne met pas fins aux fonctions des mandataires sociaux, seule la clôture de la liquidation ayant pour effet de faire disparaître la société et de mettre fin aux fonctions des dirigeants. 7. Ayant relevé que le jugement du 4 avril 2017 prononçant la liquidation judiciaire n’avait entraîné ni la dissolution de la société ni mis fin au mandat social de l’intéressé à la date de fin de poursuite d’activité, la cour d’appel en a exactement déduit que celui-ci était toujours en cours, en l’absence de révocation par l’assemblée générale des actionnaires, jusqu’à la clôture de la procédure de liquidation et que le contrat de travail était toujours suspendu en l’absence de rupture de fait ou de licenciement par le liquidateur. 8. Le moyen n’est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [L] aux dépens ; En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. [L] Le moyen reproche à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Monsieur [T] [L] de l’ensemble de ses demandes Aux motifs que sauf novation ou convention contraire, le contrat de travail d’un salarié devenu mandataire social et qui cesse d’exercer des fonctions techniques dans un état de subordination à l’égard de la société est suspendu pendant la durée du mandat, pour retrouver tous ses effets lorsque le mandat social prend fin ; la délibération précitée du 1er août 2012 n’a pas porté atteinte à cette règles dont se prévaut lui-même Monsieur [L] puisque, loin d’opérer novation des relations entre les parties elle a expressément stipulé que M [L] continuerait à exercer, à côté de son mandat social de Président, des fonctions salariées de directeur technique ; qu’il n’est pas établi qu’il n’y a pas eu cumul du contrat de travail et du mandat social postérieur, que Monsieur [L] n’a pas réellement assumé ces fonctions de directeur technique ; que rien ne permet donc de considérer que le contrat de travail préexistant au mandat social soit devenu fictif alors qu’il a seulement été suspendu pendant le temps où Monsieur [L] a été mandataire ; que Monsieur [L] soutient qu’il aurait dû être licencié le 16 mai 2017 comme les autres salariés de l’entreprise et compte tenu du délai de préavis de 6 mois revendiqué en raison de son ancienneté et de son âge, se prévaut d’une date de rupture de la relation de travail qu’il fixe au 1er septembre 2017 ; que dans son décompte de créances, il prend en considération une suspension de son contrat de travail jusqu’au 2 mai 2017 ; que cependant en prononçant la liquidation judiciaire de la SAS Etablissements Marcel Besson, le tribunal de commerce de Dijon a, par son jugement du 4 avril 2017, non seulement autorisé la poursuite de l’activité jusqu’au 2 mai 2017, mais également ordonné le rappel de l’affaire à l’audience du 6 mars 2018 pour l’examen de la clôture de la liquidation conformément à l’article L. 643-9 alinéa 1 du code de commerce, et convoqué notamment le débiteur à cette audience ; que selon ce dernier texte, le tribunal statue sur la clôture de la procédure, le débiteur entendu ou dûment appelé ; qu’en vertu de l’article 1844-7 du code civil, dans sa rédaction issue de l’article 100 de l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, la société ne prend pas fin en cas de procédure collective que par l’effet d’un jugement ordonnant la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ; qu’il en découle que le jugement du 4 avril 2017, n’a ni entraîné la dissolution de la SAS Etablissements Marcel Besson, ni mis fin au mandat social de Monsieur [L] à la date de fin de poursuite de l’activité ; qu’il n’est par ailleurs pas prétendu que l’assemblée générale qui avait nommé Monsieur [L] président sans limitation de durée ait révoqué à un quelconque moment le mandat ainsi conféré ; que dès lors, Monsieur [L] n’est pas fondé à soutenir que son mandat social aurait pris fin le 2 mai 2017, de sorte que son contrat de travail aurait retrouvé tous ses effets à cette dernière date ; qu’au contraire, ce mandat social était toujours en cours et le contrat de travail toujours suspendu entre mai et septembre 2017, ce dont la Cour doit déduire qu’il n’y a alors pas eu rupture de fait de la relation de travail susceptible d’entrainer les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse 1° Alors que les juges du fond sont tenus de respecter le principe du contradictoire et ne peuvent soulever un moyen d’office sans provoquer les explications des parties ; que la cour d’appel qui a retenu que le mandat social de Monsieur [L] était toujours en cours et que le contrat de travail était toujours en suspendu entre mai et septembre 2017, et qui a relevé d’office sans provoquer les explications des parties qu’il convenait d’en déduire qu’il n’y avait pas eu de rupture de fait de la relation de travail susceptible d’entraîner les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé l’article 16 du code de procédure civile 2° Alors que la fin ou le maintien d’un mandat social n’a aucun effet sur le contrat de travail du mandataire social qui peut être licencié indépendamment du maintien du mandat social ; qu’en cas de cessation d’activité d’une société en liquidation judiciaire, le liquidateur est tenu de licencier les salariés dans le délai de 15 jours de l’ouverture de la liquidation judiciaire ou au terme du maintien provisoire de l’activité ; que la Cour d’appel a constaté qu’il n’était pas établi que le contrat de travail de Monsieur [L] était fictif, et que le tribunal de commerce avait prononcé la liquidation judiciaire de la société Etablissements Marcel Besson le 4 avril 2017 et autorisé la poursuite de l’activité jusqu’au 2 mai 2017 ; qu’en décidant que dès lors que le mandat social de Monsieur [L] n’avait pas pris fin au terme du maintien provisoire de l’activité, le contrat de travail était resté suspendu, de sorte qu’il n’avait pas eu rupture de fait malgré la liquidation judiciaire et cessation d’activité de l’entreprise, la Cour d’appel qui a fait dépendre la rupture du contrat de travail de la fin du mandat social a violé l’article L. 641-4 du code du travail et de l’article L. 3253-8 du code du travail ensemble l’article L. 1231-1 du code du travail 3° Alors qu’en tout état de cause, en cas de suspension du contrat de travail, l’employeur qui veut mettre fin à ce contrat est tenu de licencier le salarié ; qu’en cas de cessation d’activité d’une société en liquidation judiciaire, le liquidateur est tenu de licencier les salariés dans le délai de 15 jours de l’ouverture de la liquidation judiciaire ou au terme du maintien provisoire de l’entreprise ; que la Cour d’appel qui a constaté que la liquidation judiciaire avait été prononcée le 4 avril 2017, que la poursuite d’activité avait été autorisée jusqu’au 2 mai 2017, et que le contrat de travail du salarié n’était pas fictif, mais qui n’a pas recherché comme cela lui était demandé, si le contrat de travail de Monsieur [L], n’aurait pas dû faire l’objet d’une procédure de licenciement pour motif économique comme les autres salariés, n’a pas justifié sa décision au regard de l’article L. 641-4 du code du travail et de l’article L. 3253-8 du code du travail ensemble l’article L. 1231-1 du code du travailECLI:FR:CCASS:2022:SO01010

Liquidation judiciaire : Extinction de la procédure

La procédure de liquidation judiciaire prend fin avec le prononcé d’un jugement de clôture par le Tribunal de commerce. La clôture peut avoir plusieurs fondements prévus par le Code de commerce.

Motifs de clôture

La clôture de la procédure de liquidation judiciaire peut être fondée sur :
  • Le terme de la procédure : Le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire doit fixer le délai au terme duquel la clôture de la procédure devra être examinée par le tribunal. Si la clôture de la procédure ne peut être prononcée au terme de ce délai, le tribunal peut proroger le terme par une décision motivée. A tout moment, le tribunal peut se saisir d’office ou être saisi par le liquidateur, le débiteur, ou le ministère public, aux fins de clôturer la procédure. A l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date du jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire, tout créancier peut également saisir le tribunal pour demander la clôture de cette procédure.
  • L’extinction du passif : lorsque le passif exigible n’existe plus ou que le liquidateur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers ;
  • L’insuffisance d’actif : lorsque le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l’intérêt de l’entreprise ou des créanciers ne permet plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers. Le tribunal statue sur la clôture de la procédure sur la base du rapport du liquidateur.

Effets de la clôture pour insuffisance d’actif

Le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l’exercice individuel de leurs actions contre le débiteur, sauf si la créance résulte d’une condamnation pénale du débiteur ou de droits attachés à la personne du créancier. Toutefois, la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur peut poursuivre celui-ci et obtenir, par ordonnance du président du tribunal, un titre exécutoire. Les créanciers recouvrent leur droit de poursuite individuelle notamment en cas de faillite personnelle prononcée à l’encontre du débiteur (ou si ce dernier ou une personne morale dont il a été le dirigeant a été soumis à une procédure de liquidation judiciaire antérieure clôturée pour insuffisance d’actif moins de 5 ans avant l’ouverture de celle à laquelle il est soumis). En outre, en cas de fraude à l’égard d’un ou de plusieurs créanciers, le tribunal autorise la reprise des actions individuelles de tout créancier à l’encontre du débiteur.

Liquidation : Action abusive en insuffisance d’actif

Le dirigeant d’une société soumise à une procédure de liquidation judiciaire peut faire l’objet d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Lorsqu’une telle action, engagée contre un dirigeant, est jugée abusive, ce dernier peut assigner le liquidateur en responsabilité pour action abusive. Une telle action se fonde néanmoins sur une faute, dûment caractérisée, dans l’exercice du droit d’agir en justice afin de pouvoir ouvrir le droit à l’indemnisation au profit du demandeur. L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, engagée à l’encontre d’un dirigeant, n’est pas abusive du seul fait qu’elle n’est pas fondée, formulée sans ménagement ni prudence, le liquidateur demandant la condamnation du dirigeant à la totalité du passif, sans adapter sa demande aux conséquences des manquements reprochés. En effet, la faute de gestion reprochée doit simplement avoir contribué à l’insuffisance d’actif sans que le liquidateur n’ait à établir dans quelle proportion ni à limiter sa demande.

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 14 septembre 2022, 21-15.381, Inédit

Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 septembre 2022 Cassation partielle M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 501 F-D Pourvoi n° C 21-15.381 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 SEPTEMBRE 2022 La société [G] MJO, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [C] [G], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Nantaise des eaux, a formé le pourvoi n° C 21-15.381 contre l’arrêt rendu le 2 février 2021 par la cour d’appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l’opposant : 1°/ à M. [I] [N], domicilié [Adresse 1], 2°/ à M. [L] [H], domicilié [Adresse 3], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SARL Corlay, avocat de la société [G] MJO, ès qualités, de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [N], après débats en l’audience publique du 8 juin 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Désistement partiel 1. Il est donné acte à la société [G] MJO du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. [H]. Faits et procédure 2. Selon l’arrêt attaqué (Rennes, 2 février 2021), la société Nantaise des eaux ingénierie (NDEI), ayant pour directeur général M. [N] du 1er janvier 2010 au 10 juillet 2017, a bénéficié d’une procédure de sauvegarde le 20 septembre 2017. Elle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 27 mars 2018 et 16 mai 2018, la société [G] MJO étant désignée liquidateur. 3. Le liquidateur a assigné le 30 juillet 2018 M. [N] en responsabilité pour insuffisance d’actif. Il a été débouté de ses demandes par un jugement du 9 juillet 2020, dont il a relevé appel. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses première et troisième branches, ci-après annexé 4. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 5. La société [G] MJO, ès qualités, fait grief à l’arrêt, après avoir confirmé le jugement du 9 juillet 2020, de le condamner à payer à M. [N] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, alors « que seule la faute, dûment caractérisée, ayant fait dégénérer en abus le droit d’agir en justice justifie la condamnation à des dommages-intérêts ; que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que le liquidateur peut alors demander au dirigeant la condamnation pour l’entière insuffisance d’actif sans qu’il soit nécessaire de déterminer quelle part de l’insuffisance est imputable à cette faute ; qu’en considérant que la demande du liquidateur était abusive dès lors que « outre le fait que les demandes ne sont pas fondées, il apparaît qu’elles ont été formulées sans aucun ménagement ni aucune prudence, M. [G] demandant ainsi la condamnation de M. [N] à payer la totalité du passif, sans prendre la peine d’adapter sa demande aux conséquences des manquements qu’il lui imputait », la cour d’appel qui n’a pas caractérisé la faute du liquidateur a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1240 du code civil ensemble l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. » Réponse de la Cour Vu l’article 1240 du code civil : 6. L’exercice d’une action en justice peut dégénérer en un abus du droit d’agir, lequel suppose la démonstration d’une faute. 7. Pour condamner la société [G] MJO, ès qualités, à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive, l’arrêt retient qu’outre le fait que les demandes ne sont pas fondées, elles ont été formulées sans ménagement ni prudence, le liquidateur demandant la condamnation de M. [N] à payer la totalité du passif (en réalité de l’insuffisance d’actif), sans prendre la peine d’adapter sa demande aux conséquences des manquements qu’il lui imputait, tandis que lorsqu’elle consiste à demander une somme de dix millions d’euros à une personne physique en raison de fautes que cette personne aurait commises, elle doit être envisagée avec une prudence particulière et s’appuyer sur des éléments de droit et fait incontestables ou à tout le moins raisonnables. 8. En se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser l’abus qu’elle retenait, alors que la faute de gestion reprochée devait simplement avoir contribué à l’insuffisance d’actif sans que le liquidateur n’ait à établir dans quelle proportion ni à limiter sa demande et que l’exercice de l’action ne pouvait dégénérer en abus du seul fait que les demandes n’étaient pas fondées, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société [G] MJO, en qualité de liquidateur de la société Nantaise des eaux, à payer à M. [N] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts, l’arrêt rendu le 2 février 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; Remet, sur ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel d’Angers ; Condamne M. [N] aux dépens ; En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé en l’audience publique du quatorze septembre deux mille vingt-deux et signé par Mme Vaissette, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

SARL – Responsabilité du gérant pour concurrence déloyale

Concurrence déloyale à l’encontre de son ancien employeur

Selon la Cour de cassation, la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions. La Cour retient qu’il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, notamment en cas de détournement déloyal d’informations confidentielles relatives à l’activité de la société, dont il était antérieurement salarié, au profit de la société qu’il a créée à la suite de son départ de la SARL. En effet, la qualification de la faute détachable des fonctions du dirigeant social fait l’objet régulièrement de précisions jurisprudentielles. Selon l’article L233-22 du Code de commerce, dans son alinéa 1er : « Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.« 
Le dirigeant peut ainsi être responsable envers la société en raison de la violation des statuts, de la loi, ou de la commission d’une faute de gestion.
En théorie, c’est le dirigeant lui-même, en vertu de son pouvoir de représentation, qui est censé intenter cette action, au nom de la société. En pratique, l’action ut Université sera mise en œuvre par le nouveau dirigeant après révocation de son prédécesseur.

La faute détachable des fonctions

Depuis l’arrêt « Seusse », la Cour de cassation considère que la faute séparable est établie « lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » (Cass. com., 20 mai 2003).
La condition de la faute intentionnelle signifie que l’attitude du dirigeant social doit être empreinte d’une intention fautive. Par conséquent, cette exigence exclut la qualification de faute séparable lorsque la faute du dirigeant a été commise par imprudence ou par négligence.
La faute doit être d’une particulière gravité, ce qui équivaut à une faute lourde.

L’incompatibilité de la faute avec l’exercice des fonctions

Le dirigeant doit avoir agi dans son intérêt personnel, distinct de celui de la société. On retrouve le même critère que celui de l’abus de confiions, à savoir, celui des fins étrangères aux attributions. Dans ce cas, la personnalité morale de la société ne fait plus écran et c’est bien le dirigeant qui est tenu personnellement responsable de ses agissements.

Ensuite, la faute détachable signifierait que l’acte commis doit être étranger aux fonctions, sans rapport avec ces dernières.

La jurisprudence retient néanmoins que les dirigeants sociaux sont personnellement responsables des fautes intentionnelles d’une particulière gravité incompatibles avec l’exercice normal de leurs fonctions sociales, même lorsqu’ils agissent dans les limites de leurs attributions. Ainsi, la gravité de la faute et son caractère intentionnel peuvent suffire à établir son caractère incompatible avec l’exercice normal des fonctions.

Enfin, il va sans dire qu’en cas d’infraction pénale, la responsabilité du dirigeant sera systématiquement considérée comme étant incompatible avec l’exercice de ses fonctions.

DROIT COMMERCIAL

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