Les conventions réglementées dans les sociétés commerciales

La procédure des conventions réglementées est une procédure tendant à prévenir les situations de conflit d’intérêts entre la société et ses dirigeants ou principaux associés. 

1. Conventions visées

Il s’agit, selon l’alinéa 2 de l’article L. 225-38 du Code de commerce (société anonyme à conseil d’administration), de : « Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration.  

Il en est de même des conventions auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée.  

Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise. »

Des dispositions similaires sont prévues pour les autres formes de sociétés commerciales (articles L. 225-86 (SA à conseil de surveillance), L. 226-10 (SCA), L. 227-10 (SAS), L. 223-19 (SARL) du Code de commerce).

Les textes régissant les conventions s’appliquent quels que soient la nature ou l’objet des conventions et quelle que soit la forme, verbale ou écrite, desdites conventions.  Ils s’appliquent aux contrats unilatéraux ou synallagmatiques, qui ont pour objet de créer, modifier ou d’éteindre une obligation, ou encore qui ont pour objet de faire naître, de modifier, de transmettre ou d’éteindre un droit autre que personnel.

Il s’agit d’empêcher des dirigeants de profiter de leurs fonctions pour conclure à leurs profits des conventions préjudiciables aux intérêts de la société dans laquelle ils exercent les fonctions sociales.

Les personnes visées sont :

• Le président et les éventuels autres dirigeants personnes physiques de SAS ; 
• Le ou les gérants de SARL et les associés personnes physiques ; 

• Le ou les gérants de SCA et les membres du conseil de surveillance ; 
• Les membres du conseil de surveillance, du directoire, du conseil d’administration, les directeurs généraux (délégués y compris) de SA et de sociétés européennes (SE).

2. Les conventions libres

Certaines conventions peuvent être conclues librement et ne sont pas soumises au dispositif de contrôle. Il s’agit des conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, ce dont l’appréciation s’effectue en fonction des circonstances de l’espèce.

Les opérations courantes sont celles que la société réalise habituellement dans le cadre de son activité sociale. Il est possible de prendre en considération l’activité habituelle de la société et des pratiques usuelles des sociétés placées dans une situation similaire. La répétition de l’opération peut être considérée comme un indice de son caractère courant, comme la conclusion d’opérations isolées et ayant des conséquences importantes sur la société peut entraîner la soumission de l’opération à la procédure des conventions réglementées (Cass. Com. 11 mars 2003, n° 01-01290).

Les opérations conclues à des conditions normales sont celles effectuées par la société « aux mêmes conditions que celles qu’elle pratique habituellement dans ses rapports avec les tiers ». Il convient de « tenir compte des conditions dans lesquelles sont habituellement conclues les conventions semblables non seulement dans la société en cause mais encore dans les autres du même secteur d’activité » (Réponse Ministérielle à M. Valbrun, JO déb. A.N., 31 mars 1977, p. 1398).

3. Les conventions interdites

Des conventions sont totalement interdites, lorsqu’elles interviennent directement ou par personne interposée, entre la société et ses dirigeants ou principaux associés (articles L. 225-43 et L. 223-21 du Code de commerce). Il s’agit notamment de :

• se faire consentir par la société un prêt, un découvert, ou l’ouverture d’un compte courant auprès de la société ayant un solde débiteur, ce qui est susceptible de constituer un abus de biens sociaux ; 
• se faire cautionner ou avaliser par la société leurs engagements envers les tiers.

Si la société anonyme exploite un établissement bancaire ou financier, cette interdiction ne s’applique pas aux opérations courantes de ce commerce conclues à des conditions normales. L’interdiction n’est pas applicable si l’administrateur de la société anonyme est une personne morale. Une société mère peut emprunter à sa filiale et réciproquement.

4. Les conventions réglementées et la procédure de contrôle

Sont nécessairement soumises à la procédure de contrôle :

• l’ouverture de comptes courants non prévue par les statuts, la fixation de la rémunération d’un compte courant, ou toutes autres modalités, telle l’absence de rémunération (Réponse Ministérielle à M. Liot, JO déb. Sénat 20 août 1974, p. 1084) ; 
• la constitution d’une société dans laquelle sont associés une société anonyme et un ou plusieurs de ses administrateurs ou actionnaires importants. Ceci ne s’applique pas, néanmoins à la création d’une filiale par la société mère ; 
• la convention d’apport non soumise au régime des scissions chez la société apporteuse ; 
• certaines rémunérations attribuées aux dirigeants (modification substantielle du contrat de travail d’un administrateur ; souscription d’un contrat d’assurance-vie au profit du président ou d’un administrateur ; rémunérations exceptionnelles allouées par le conseil pour des missions ou mandats confiés à des administrateurs selon l’article L. 225-46 du Code de commerce, etc.).

Ces conventions sont soumises à une procédure de contrôle, conformément aux dispositions du Code de commerce :

• Pour les SA, les SE et les SCA, une information et une autorisation préalable du conseil est nécessaire, ainsi qu’une information du commissaire aux comptes, qui établit un rapport spécial. La convention est soumise à validation de l’assemblée générale à posteriori ; 
• Pour les SARL, information du commissaire aux comptes, rédaction d’un rapport spécial par le gérant ou le commissaire aux comptes et approbation a postériori par l’assemblée générale annuelle. Une procédure simplifiée est prévue pour les EURL ; 
• Pour les SAS, les mêmes obligations que pour les SA s’appliquent, complétées par les dispositions des statuts. Il n’existe pas d’autorisation préalable du conseil. Pour les SASU, une procédure simplifiée est prévue.

5. Conséquences du non respect de la procédure

La conclusion de conventions interdites est sanctionnée par la nullité de la convention, nullité qui ne peut être couverte par un acte confirmatif. Le délai de prescription est de 5 ans. La nullité peut être invoquée par les associés et par les tiers et les créanciers sociaux lésés si ceux-ci peuvent justifier d’un intérêt légitime à agir. La nullité peut être soulevée d’office par le tribunal. La nullité peut être opposée au tiers lorsqu’ils sont de mauvaise foi.

Toute convention soumise à la procédure des conventions réglementées produit ses effets, qu’elle soit autorisée ou non. En l’absence d’autorisation, la convention peut être soit confirmée par l’assemblée générale, soit annulée si la confirmation n’intervient pas. Le dirigeant ou l’associé concernés ne peuvent pas prendre part au votre. Tout préjudice subi sera réparé par le dirigeant ou l’associé.

L’action en nullité est soumise au délai de prescription de 3 ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée.

La Cour de cassation a néanmoins décidé, dans un arrêt du 3 avril 2013, (n° 12-15492) qu’ « alors que la prescription triennale régissant l’action en nullité de conventions réglementées conclues par une société anonyme en cas de défaut d’autorisation du conseil d’administration, est inapplicable lorsque l’annulation des conventions est poursuivie pour violation des lois régissant les contrats, l’action en nullité [est] alors soumise aux règles de prescription de droit commun entre commerçants »