L’arbitrage est un mode alternatif de résolution des différends. Il s’agit d’une « procédure dans le cadre de laquelle le litige est soumis, par convention entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision contraignante. En décidant de recourir à l’arbitrage, les parties optent pour une procédure de règlement des litiges privée en lieu et place d’une procédure judiciaire. »
« Maître Zineb Naciri-Bennani, Avocat à la Cour, Médiatrice
La médiation est un processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent d’aboutir à un accord en vue de la résolution amiable de leur différend, avec l’intervention d’un tiers facilitateur, le médiateur. Afin d’y parvenir, des principes régissent le processus de médiation, prévus par la loi, au rang desquels figure le principe de confidentialité.
La confidentialité est un pilier du processus de médiation. Les parties viennent en médiation pour faire des concessions réciproques et ne doivent pas craindre que leur bonne volonté se retourne contre elles. Le principe de confidentialité permet de sécuriser le processus, de rassurer les parties, qui peuvent négocier en toute bonne foi, et de garantir un certain degré de transparence favorisant la recherche d’une solution au différend.
La place de la confidentialité dans la loi
Sauf accord de l’ensemble des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Ce principe est consacré par l’article 95 de la loi n° 95-17 sur l’arbitrage et la médiation conventionnelle qui prévoit que les travaux de la médiation sont confidentiels et que tout ce qui se déroule en médiation ne peut être utilisé devant les juridictions ou toute autre autorité. À cette règle s’ajoute l’obligation du médiateur qui, selon l’article 96 de la même loi, est soumis au secret professionnel sous peine de l’application des dispositions prévues par le Code pénal.
La confidentialité est donc un principe général, mais aussi l’un des principes essentiels de la médiation. Les parties ne peuvent échanger librement lors de la médiation qu’à la condition d’avoir l’assurance que les informations ne seront ni divulguées ni utilisées contre elles dans le cadre d’une éventuelle action judiciaire. Elle permet d’instaurer une relation de confiance entre les parties et de renouer le dialogue. Il reste néanmoins à préciser quelles sont personnes qu’elle oblige et quelles sont informations concernées. »
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Pour en savoir plus : https://bennani.legal/2022/07/23/reforme-de-la-mediation/
« Le recours à la médiation, processus de règlement amiable des différends, constitue un atout pour toute entreprise souhaitant optimiser la gestion des conflits, et plus particulièrement la structure familiale.
La médiation est souvent considérée comme une solution adaptée à la résolution des différends pouvant surgir dans le cadre des entreprises familiales. Ce processus a montré ses preuves dans tous types d’entreprises, tout comme il permet une approche personnelle adaptée au cadre familial.
Contrairement à la résolution judiciaire des différends, la médiation est plus abordable et plus rapide et permet aux parties de résoudre leurs problèmes tout en maintenant la relation professionnelle et/ou personnelle qui les unit.
Les conflits peuvent apparaître dans tous types de sociétés, mais leurs retombées seront plus importantes et souvent assorties d’un effet boule de neige dans les sociétés familiales au sein desquelles l’affect a une place prédominante et où se superposent différentes causes de désaccord.
Il s’agit notamment des conflits de pouvoirs, des conflits professionnels impliquant notamment le droit des sociétés et le droit du travail, parfois avec un volet pénal, et des conflits personnels impliquant le droit des successions et le droit de la famille.
L’entreprise familiale constitue depuis longtemps un modèle permettant de développer les affaires à long terme et offrant une stabilité de l’actionnariat et des organes de direction.
Elle représente au Maroc plus de 90 % des entreprises et près des deux tiers des emplois*. Elle englobe aussi bien les très petites entreprises (TPE) que les petites et moyennes entreprises (PME) et grandes entreprises (GE) dont certaines sont cotées en bourse. L’entreprise familiale est ainsi au centre de l’économie marocaine.
Il ressort même d’une étude menée par l’ESCA que « Les entreprises familiales au Maroc sont plus performantes sur le plan financier que les entreprises à gérance non familiale. »**
De ce fait, les entreprises familiales ne sont pas en reste sur les questions de bonne gouvernance, celle-ci étant favorisée par les outils d’optimisation de la gestion du conflit, qu’il soit interne ou externe, notamment les modes amiables de règlement des différends.
En ces temps de Covid, les familles se sont rapprochées pour certaines ou, au contraire, ont pris de la distance, pour d’autres. En raison de la limitation des contacts, les tensions jusque-là dormantes réapparaissent en surface, que ce soit au niveau personnel ou au niveau professionnel.
Pour l’ensemble de ces entreprises et de ces personnes, la médiation est un processus permettant de transformer le désaccord en solutions créatives et en élément de force. »
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Nous sommes à l’ère de la bonne gouvernance, de la RSE et du respect d’autrui. Les mécanismes et les règles relationnelles qui s’imposent aujourd’hui font que la culture du tout contentieux et le recours systématique aux tribunaux laisse de plus en plus place à une recherche de solutions amiables respectueuses des intérêts des deux parties.
L’un des principaux modes de règlement amiables est la médiation, mode amiable permettant aux parties, à l’aide d’un tiers neutre et indépendant qui intervient comme facilitateur (le médiateur), de rechercher ensemble une solution leur donnant satisfaction mutuelle. Cet accord pourra être homologué devant le tribunal et faire l’objet d’exécution, ce qui n’est que très exceptionnellement nécessaire.
Pourquoi avoir recours à la médiation et quelles sont les principales différences entre celle-ci et la procédure judiciaire?
La médiation peut durer entre quelques jours et quelques semaines, sauf cas exceptionnel. Un procès durera entre quelques mois et quelques années , créant parfois une situation de blocage.
Le coût d’une médiation est variable, mais restera en général inférieur à celui d’un procès, que ce soit en matière d rémunération du médiateur ou de rémunération de l’avocat.
En médiation, les parties peuvent saisir le médiateur seules ou avoir recours à leur avocat. Le déroulement de la médiation reste souple, tandis qu’en cas de saisine du tribunal, les parties sont tenues de respecter un certain nombre de règles procédurales strictes et le tribunal garde le contrôle du calendrier procédural.
Les parties s’attachent souvent à la confidentialité d’un litige et de son issue, ce qui est respecté en matière de médiation. L’accord trouvé à l’issue d’une médiation reste aussi confidentiel, tandis que les audiences en matière judiciaire sont publiques pour la plupart et que les jugements peuvent être consultés par des tiers ou par des journalistes.
Tandis que le tribunal impose une solution, la médiation permettra de voir émerger une solution de la part des parties en litige qui règlera souvent l’intégralité du litige et donnera satisfaction à l’ensemble des parties puisque émanant d’elles-mêmes.
Ceci a comme conséquences le maintien des relations entre les parties. Il arrive qu’après une médiation, les parties initient de nouvelles relations commerciales.
La médiation n’a pas permis aux parties d’aboutir à un accord et l’employeur a été condamné à verser au salarié diverses sommes au titre de son licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse.
L’employeur, qui s’est pourvu en cassation, reproche à la Cour d’appel le choix du médiateur, en considérant que « le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose ; que l’accord des parties, nécessaire à la mise en oeuvre d’une médiation judiciaire, s’étend à l’identité du médiateur, de sorte que le juge ne peut désigner un autre médiateur que celui sur lequel les parties se sont accordées ; ». L’employeur considère que la Cour d’appel n’a pas respecté les dispositions de l’article 131-1 du Code de procédure civile.
La Cour de cassation n’a pas pris position sur ce point, puisqu’elle a considéré que :
5. Le moyen dirigé contre cette mesure d’administration judiciaire est en conséquence irrecevable en sa première branche et dénué de portée pour le surplus. »
La décision est procédurale.
Malgré l’absence de réponse à la problématique posée par l’employeur, cette décision est l’occasion de s’interroger sur la place des parties en médiation.
L’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, définit la médiation de la façon suivante : « la médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige ».
Les parties sont censées donner leur accord sur le processus de médiation, ce qui semble inclure le choix du médiateur, qui doit avoir la confiance des parties afin de pouvoir mener à bien le processus de médiation.
Plusieurs critères entrent en compte dans le choix du médiateur et du profil idéal pour le conflit en question. Les parties et le juge peuvent se référer à la liste des médiateurs auprès de la Cour d’appel, un centre de médiation, ou différents annuaires.
Il est néanmoins largement admis que le succès de la médiation vient notamment du fait que le processus reste entre les mains des parties et repose sur le principe du consensus qui s’étend au choix de la personne du médiateur, de ses qualifications, de ses qualités, etc.