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France : Révocation du dirigeant – Quelles conséquences ?
Selon le type de société, le dirigeant est révocable ad nutum ou pour justes motifs.
La révocation a des conséquences diverses : droit à indemnisation au profit du dirigeant, clauses de non concurrence, sort du dirigeant associé, etc.
Comment révoquer un dirigeant ?
SA : La révocation ad nutum
Dans le cadre des sociétés anonymes, la révocation des mandataires sociaux (administrateurs, membres du conseil de surveillance, PDG) est dite ad nutum : pas de motif, pas de préavis, pas d’indemnisation sauf disposition contractuelle ou statutaire différente. Les dérogations statutaires ou contractuelles sont possible, à condition que le montant de l’indemnité n’empêche pas la révocation (cas des parachutes dorés) et que l’indemnité ne s’applique pas en cas de faute grave du dirigeant concerné.Révocation pour juste motif
En ce qui concerne le gérant de SARL, le directeur général, le directeur général délégué et les membres du directoire d’une société anonyme, la révocation doit être fondée sur un juste motif, résultant d’une faute du dirigeant. En l’absence de juste motif le dirigeant à droit au paiement de dommages-intérêts (art. L. 223-25 ; art. L. 225-55 ; art. L. 225-61 du Code de commerce).Les clauses statutaires ou contractuelles
Le statuts peuvent prévoir des conditions dérogatoires à ce qui précède, notamment en fixant une indemnité de départ même en cas de juste motif à exclure lorsque le dirigeant commet une faute grave. Cette liberté s’applique notamment aux SAS permettant de fixer librement les conditions de révocation du dirigeant et les organes compétents pour la prise de décision.La sanction de la révocation abusive
La révocation est abusive si elle est accompagnée de circonstances qui portent atteinte à la réputation ou à l’honneur du dirigeant, en violation de ses droits de la défense, de manière déloyale, en violation du principe du contradictoire, etc. Notamment, le dirigeant doit connaître les motifs de la décision de révocation et pouvoir présenter ses observations. Si le dirigeant est une personne morale, la Cour de cassation admet la réparation d’un préjudice moral propre.
Abus de minorité – Changer l’Objet social et intérêt social
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 mars 2024, 22-13.764
Une société est détenue par deux associés dont un associé majoritaire et un associé minoritaire. La société a pour objet « la création et l’exploitation d’un fonds de commerce de type supermarché sis à ……, à l’enseigne Carrefour Contact ou toute autre enseigne appartenant au groupe Carrefour, à l’exclusion de toute autre ». Les contrats conclus avec Carrefour ont été dénoncés, d’où un projet de résolution soumis à l’assemblée générale des associés de modification de l’objet social. Lors de l’assemblée générale de la société, un associé a voté contre un projet de résolution tendant à modifier l’objet social en supprimant la référence à une exploitation sous enseigne Carrefour. L’associé en question a été assigné pour abus de minorité et de voir désigner un mandataire ad hoc avec pour mission de voter en son nom sur les projets de résolution. Selon la Cour de cassation, « le refus d’un associé minoritaire de modifier l’objet social peut être contraire à l’intérêt général de la société. Le moyen, qui postule le contraire, n’est donc pas fondé ». Le droit de vote est un droit fondamental de tout associé, moyen d’expression à l’assemblée, qui peut lui être enlevé. Cette prérogative doit s’exercer librement, dans la limite de l’abus qu’il soit de majorité ou de minorité. L’abus résulte d’une position de l’associé contraire à l’intérêt social ou même à l’objet social et d’un vote exercé dans l’unique perspective de favoriser un groupe majoritaire ou minoritaire d’actionnaires au détriment des autres. Il peut s’agir d’un abus d’égalité également.Lorsque l’un des associés détient dans le capital social une part supérieure à celle de l’autre, en cas d’abus il peut consister soit en un abus de majorité, soit en un abus de minorité.
L’abus de majorité est la circonstance dans laquelle des associés ou actionnaires minoritaires se plaignent d’une décision abusive prise par les actionnaires majoritaires. Deux conditions sont exigées :
- l’atteinte portée à l’intérêt social par la décision adoptée,
- la rupture d’égalité au profit des majoritaires. (Cass. com., 26 sept. 2018, n° 16-21825)
L’abus de minorité peut résulter de l’opposition systématique des associés minoritaires, en s’opposant injustement à l’adoption d’une décision essentielle pour la survie de la société, dans la mesure où ceci est contraire à l’intérêt social.
La notion d’abus d’égalité consiste en une opposition entre deux associés ou deux blocs d’associés égalitaires : « Constitue un abus d’égalité le fait, pour un associé à parts égales, d’empêcher, par son vote négatif, une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’autre associé ; le fait que les actionnaires fondateurs d’une société ont entendu soumettre l’ensemble de leurs décisions à la règle de l’unanimité, ce qui a pour conséquence que l’une comme l’autre sociétés ont accepté l’hypothèse d’une mésentente conduisant à un blocage du fonctionnement de la société, voire à la disparition de l’affectio societatis, est impropre à exclure l’existence d’un abus d’égalité. » (Cass. com., 21 juin 2023, no 21-23298)
La réponse judiciaire à une telle situation consiste :
-
soit dans la désignation par le juge d’un mandataire afin de représenter l’associé minoritaire ou égalitaire défaillant à une nouvelle assemblée et de voter en son nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social, mais sans que le juge puisse imposer le sens du vote audit mandataire ;
-
soit en l’allocation de dommages et intérêts.
FR – Ouvrir un compte bancaire à l’étranger
L’ouverture d’un compte bancaire à l’étranger est parfaitement légal et peut paraître comme une opération anodine mais nécessite une certaine vigilance ainsi que des démarches qui varient selon l’opération envisagée.
De même, les services fiscaux français peuvent être alertés lorsque le pays en question constitue un pays à risques selon la liste mise à jour des pays soumis à une surveillance renforcée.
En effet, le GAFI identifie les juridictions dont les mesures de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC/FT) sont faibles. En février 2024, le GAFI a examiné 131 pays et en a identifié publiquement 106, dont 82 ont depuis lors procédé aux réformes nécessaires pour remédier à leurs faiblesses en matière de LBC/FT et ont été retirés du processus.
Il convient de noter que toute ouverture de compte ou de contrats d’assurance-vie à l’étranger doit être déclarée à l’administration, que le compte soit ouvert dans un établissement financier ou chez un intermédiaire.
La déclaration doit être jointe à la déclaration annuelle des revenus.
Le cas échéant, vous êtes passibles d’une amende de 1 000 € par compte (10 000 € s’il s’agit un pays non coopératif).
Vous devez également faire une déclaration au service des douanes si vous emportez plus de 10 000 € en espèces vers un pays étranger, y compris à l’intérieur de l’UE. Cette obligation concerne un transport physique d’argent liquide.
Vous êtes concerné quels que soient votre nationalité, votre lieu de résidence (en France ou non) et le motif du transport d’argent (personnel ou professionnel).
Vous devez faire la déclaration même si vous êtes porteur de l’argent pour un tiers (une autre personne).
Ceci s’applique à ce qui suit :
- Espèces (billets de banque et pièces de monnaie)
- Chèques et chèques de voyage
- Lingots, pépites ou autres agglomérats d’or contenant au moins 99,5 % d’or
- Pièces en or contenant au moins 90 % d’or
- Plaques, jetons ou tickets de casino
- Effets de commerce non domiciliés (lettre de change, billets à ordre)
- Mandats
- Monnaie électronique (cartes prépayées)
- Valeurs mobilières, bons de capitalisation, bons de caisse anonymes et autres titres de créances
Fr – Nommer le gérant d’une SARL vs SAS
Gérant de la SARL :
Le dirigeant d’une SARL est appelé gérant, personnes physique, associée ou non. La SARL peut avoir plusieurs gérants.
Le gérant est nommé par les associés de la société dans les statuts ou par acte séparé, lors d’une assemblée générale ou par consultation écrite, à la majorité.
Le ou les gérants sont nommés pour toute la durée de vie de la société ou pour une durée déterminée et ont tous pouvoirs pour engager la société, sauf disposition contraire des statuts.
Ainsi, les associés peuvent décider de limiter les pouvoirs du ou des gérants dans les statuts de la société. En revanche, cette limitation ne s’applique pas au regard des tiers et n’a aucun effet sur le tiers sauf s’il avait connaissance de cette opposition.
Il faut informer les tiers de la nomination du gérant en insérant une annonce dans un journal d’annonces légales.
Gérant de la SAS :
La SAS peut être gérée par une ou plusieurs personnes physiques ou par morales appelées Président. Il ne peut y avoir qu’un président unique, accompagné éventuellement d’un directeur général ou d’un directeur délégué. La loi laisse une liberté aux associés pour décider des conditions de nomination du président dans les statuts.
France – Les bénéficiaires effectifs
Lorsqu’une société est créée et à différents stades de sa vie, il faut déclarer les bénéficiaires effectifs, à savoir, la ou les personnes physiques qui contrôlent la société.
Qui sont les bénéficiaires effectifs?
Ce sont les personnes physiques associées (SAS, SARL, etc.) ou actionnaires (SA) qui :
- détiennent directement ou indirectement plus de 25 % des droits de vote ou du capital de la société.
- disposent d’un pouvoir de contrôle sur celle-ci par tout autre moyen.
Si aucun de ces critères n’est rempli, il s’agit de la personne ou des personnes qui représentent légalement la société (gérant, président, etc.).
Lorsque le représentant légal est une société, le bénéficiaire effectif est le ou les personnes physiques qui représentent légalement cette société.
Le déclarant doit renseigner l’identité de ces personnes et les raisons qui justifient leur inscription en tant que bénéficiaires effectifs.
Quelles sociétés sont concernées?
Doivent déclarer leurs bénéficiaires effectifs toutes sociétés ayant leur siège social en France ou toutes sociétés étrangères ayant un établissement stable en France.
Sont dispensées de cette formalité les sociétés suivantes :- les sociétés cotées ;
- les personnes morales soumises à des obligations de publicité conformes au droit de l’Union européenne ;
- les personnes morales soumises à des normes internationales équivalentes, permettant une transparence sur les informations relatives à la propriété du capital social.
Déclarer les bénéficiaires effectifs à la création de la société :
La déclaration doit être faite sur le site du guichet des formalités des entreprises en indiquant :
- Concernant la société :
- Dénomination ou raison sociale
- Forme juridique
- Adresse du siège social
- Numéro unique d’identification
- Concernant les bénéficiaires effectifs :
- Nom, nom d’usage, pseudonymes, prénoms
- Date et lieu de naissance, nationalité
- Adresse personnelle
- Nature et modalités du contrôle exercé sur la société et étendue de ce contrôle
- Date à laquelle ils sont devenus bénéficiaire effectif de la société
Déclarations modificatives :
À chaque fois qu’un changement intervient dans les bénéficiaires effectifs, une demande d’inscription modificative doit être faite dans un délai de 30 jours à partir du changement en indiquant :
- Concernant la société :
- Dénomination ou raison sociale
- Forme juridique
- Adresse du siège social
- Numéro unique d’identification
- Concernant les bénéficiaires effectifs :
- Nom, nom d’usage, pseudonymes, prénoms
- Date et lieu de naissance, nationalité
- Adresse personnelle
- Nature et modalités du contrôle exercé sur la société et étendue de ce contrôle
- Date à laquelle ils sont devenus bénéficiaires effectifs de la société
Violation de l’obligation de déclaration :
Si les bénéficiaires effectifs n’ont pas été déclarés ou si les informations déclarées sont fausses ou incomplètes, le président du tribunal de commerce peut demander à la société de régulariser la situation sous astreinte.
Le cas échéant, la personne responsable de la déclaration des bénéficiaires effectifs s’expose à une amende de 7 500 € et à 6 mois de prison et à une interdiction de gérer (maximum 15 ans) et à une privation partielle de ses droits civils et civiques.
La société désignée responsable s’expose à une amende pouvant aller jusqu’à 37 500 € et aux peines suivantes :
- Dissolution de la société
- Placement sous surveillance judiciaire pendant maximum 5 ans
- Fermeture définitive ou pour 5 ans maximum, d’un, de plusieurs ou de tous les établissements de la société
- Exclusion des marchés publics définitivement ou pour une durée de 5 ans maximum
- Interdiction définitive ou pour 5 ans maximum de faire une offre au public de titres financiers ou d’entrer en bourse
- Interdiction pour 5 ans maximum d’émettre des chèques ceux qui sont certifiés ou d’utiliser des cartes de paiement
- Affichage de la décision prononcée ou diffusion de celle-ci dans la presse écriteServices en ligne et formulaires
Ma- Le calcul de l’indemnité de licenciement
L’indemnité de licenciement est le montant dû par l’employeur au salarié à chaque fois que celui-ci fera l’objet d’un licenciement non justifié.
Le calcul de l’indemnité se base sur les montants de salaire mensuel brut (englobant les avantages et primes) et net, en calculant la moyenne des 12 derniers mois précédant la rupture du contrat.
Pour le calcul, il convient de prendre en considération la période de travail du salarié au sein de l’entreprise. Selon l’article 54 : « Sont considérées comme périodes de travail effectif :
- les périodes de congé annuel payé ;
- les périodes de repos de femmes en couches prévues par les articles 153 et 154 ci-dessous et la période de suspension du contrat de travail prévue par l’article 156 ci-dessous ;
- la durée de l’incapacité temporaire de travail lorsque le salarié a été victime d’un accident du travail ou a été atteint d’une maladie professionnelle ;
- les périodes où l’exécution du contrat de travail est suspendue, notamment pour cause d’absence autorisée, de maladie ne résultant pas d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle, de fermeture temporaire de l’entreprise par décision administrative ou pour cas de force majeure. »
Indemnités de licenciement
Pour le calcul de cette indemnité l’employeur doit déterminer le salaire horaire du salarié. Le montant de l’indemnité de licenciement pour chaque année ou fraction d’année de travail effectif est égal à :- 96 heures de salaire pour les cinq premières années d’ancienneté ;
- 144 heures de salaire pour la période d’ancienneté allant de à 10 ans ;
- 192 heures de salaire pour la période d’ancienneté allant de 11 à 15 ans ;
- 240 heures de salaire pour la période d’ancienneté dépassant 15 ans.
Prime d’ancienneté
Tout salarié doit bénéficier d’une prime d’ancienneté. Si celle-ci n’a pas été accordée par l’employeur, le montant de cette prime s’ajoutera au calcul de ses indemnités.Indemnité́ de préavis
L’article 43 du Code du travail prévoit que : « La rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée est subordonnée, en l’absence de faute grave de l’autre partie, au respect du délai de préavis. Le délai et la durée du préavis sont réglementés par les textes législatifs et réglementaires, le contrat de travail, la convention collective de travail, le règlement intérieur ou les usages. Est nulle de plein droit toute clause du contrat du travail, de la convention collective de travail, du règlement intérieur ou des usages fixant un délai de préavis inférieur à la durée fixée par les textes législatifs ou réglementaires. Est nulle, dans tous les cas, toute clause fixant le délai de préavis à moins de huit jours. L’employeur et le salarié sont dispensés du respect du délai de préavis en cas de force majeure. » La rupture de la période d’essai ne peut avoir lieu qu’en donnant l’un des délais de préavis suivants :- 2 jours avant la rupture s’il est payé à la journée, à la semaine ou à la quinzaine ;
- 8 jours avant la rupture s’il est payé au mois.
- moins d’un an : un mois de préavis;
- un an à 5 ans : deux mois ;
- plus de 5 ans : trois mois.
- moins d’un an : 8 jours ;
- un an à 5 ans : un mois ;
- plus de 5 ans : deux mois.
Congé payé
Le délai du congé payé dont le salarié n’a pas encore bénéficié peut être calculé en se référant à la fiche de paie du salarié et lui est dû.Dommages-intérêts
Il s’agit d’une indemnité forfaitaire dont le montant est fixé sur la base du salaire d’un mois et demi par année ou fraction d’année de travail sans toutefois dépasser le plafond de 36 mois. Selon l’article 41 du Code du travail : « En cas de rupture abusive du contrat de travail par l’une des parties, la partie lésée a le droit de demander des dommages-intérêts. Les parties ne peuvent renoncer à l’avance au droit éventuel de demander des dommages-intérêts résultant de la rupture du contrat qu’elle soit abusive ou non. Le salarié licencié pour un motif qu’il juge abusif peut avoir recours à la procédure de conciliation préliminaire prévue au 4e alinéa de l’article 532 ci-dessous aux fins de réintégrer son poste ou d’obtenir des dommages-intérêts. En cas de versement de dommages-intérêts, le récépissé de remise du montant est signé par le salarié et l’employeur ou son représentant, les signatures dûment légalisées par l’autorité compétente. Il est également contresigné par l’agent chargé de l’inspection du travail. L’accord obtenu dans le cadre de la conciliation préliminaire est réputé définitif et non susceptible de recours devant les tribunaux. A défaut d’accord intervenu au moyen de la conciliation préliminaire, le salarié est en droit de saisir le tribunal compétent qui peut statuer, dans le cas d’un licenciement abusif du salarié, soit par la réintégration du salarié dans son poste ou par des dommages-intérêts dont le montant est fixé sur la base du salaire d’un mois et demi par année ou fraction d’année de travail sans toutefois dépasser le plafond de 36 mois. » A noter que l’article 58 du Code du travail prévoit une indemnité plus importante pour les délégués des salariés et représentants syndicaux : « Conformément aux dispositions prévues à l’article 53 ci-dessus, l’indemnité due au délégué des salariés et, le cas échéant, au représentant syndical dans l’entreprise, licenciés au cours de leur mandat, est majorée de 100%. » Le Ministère de l’emploi propose un simulateur pour le calcul des indemnités qui ne remplace pas un calcul précis par un professionnel qualifié : http://www.emploi.gov.ma/calcul/simulationfr23.php Il convient de préciser que lorsque le salarié est amené à saisir le tribunal d’une action judiciaire contre son employeur pour paiement des indemnités ci-haut, celui-ci est exonéré du paiement de la taxe judiciaire.
FR – CNB : L’actualité de l‘arbitrage
L’arbitrage est un mode alternatif de résolution des différends. Il s’agit d’une « procédure dans le cadre de laquelle le litige est soumis, par convention entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision contraignante. En décidant de recourir à l’arbitrage, les parties optent pour une procédure de règlement des litiges privée en lieu et place d’une procédure judiciaire. »
FR – Arbitrage, Choix de la loi par les parties, Effets
CA Paris, 5-16, 4 avr. 2023, no 22/00410, SA Port autonome de [Localité 3] (PAD) c/ Credendo expert credit agency et a.
L’espèce porte sur un contrat prévoyant l’application du droit camerounais et le recours à l’arbitrage dans le cadre d’une clause compromissoire.
Une subrogation a eu lieu dans les droits de l’une des parties au profit d’une compagnie d’assurance, venant aux droits d’une société belge, et qui est amenée, de ce fait, à être partie à l’arbitrage, posant ainsi la question de la qualité à agir.
Le tribunal arbitral a tranché la question en application du droit belge, différent du droit choisi par les parties dans le contrat initial.
La Cour d’appel valide la solution retenue par le tribunal arbitral par une interprétation de la clause relative à la loi applicable qui visait les « droits et obligations découlant du marché », ce qui exclut la question de la qualité à agir.
Ma – Demande de bulletin d’identification fiscale
La Demande de bulletin d’identification fiscale revêt une grande importance en matière fiscale pour l’entreprise et le commerçant.
Au Maroc, toute personne qui exerce une activité lucrative doit disposer d’un identifiant fiscal.
Ce document permet de demander et obtenir un numéro d’identification fiscale, permettant de tenir une comptabilité régulière et effectuer en temps voulu les déclarations fiscales.
Que ce soit pour les entreprises en démarrage, les travailleurs indépendants ou toute personne nécessitant une identification fiscale officielle, ce modèle simplifie le processus, contribuant ainsi à une conformité rapide et efficace vis-à-vis des obligations fiscales.
Il rassemble toutes les informations nécessaires :
- Nom et prénom ou raison sociale
- Domicile fiscal ou siège social
- CNI ou carte de séjour
- N° d’identification à la taxe professionnelle …
Cette déclaration doit se faire dans le délai 30 jours :
- Premièrement, de la constitution, s’il s’agit d’une société de droit marocain ;
- Deuxièmement, de l’installation, s’il s’agit d’une entreprise non résidente ;
- Enfin, du début de l’activité, s’il s’agit de contribuables personnes physiques.
Cet identifiant doit figurer :
- sur les factures ;
- sur l’ensemble des déclarations fiscales ;
- sur toute communication avec l’administration fiscale.
Abus de minorité et intérêt de la société
Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 novembre 2023, 22-16.362, Publié au bulletin
L’existence d’un abus de minorité suppose que la preuve soit rapportée, d’un côté, que l’attitude du minoritaire est contraire à l’intérêt général de la société et, de l’autre, qu’elle procède de l’unique dessein de favoriser ses intérêts au détriment de ceux des autres associés. Ces deux conditions sont cumulatives. En l’espèce, une société en redressement judiciaire a réuni une assemblée générale afin de voter des mesures de restructuration financière consistant en une réduction du capital social à zéro, et une augmentation de ce capital, avec suppression du droit préférentiel de souscription, par l’émission de 100 000 actions ordinaires, au profit d’un actionnaires. Des actionnaires se sont opposés à cette opération, ce qui a conduit à leur assignation en référé afin de voir le Président du tribunal juger que juger que l’opposition de ces actionnaires aux résolutions visant à la bonne exécution du plan de redressement adopté par jugement constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser et exposait la société Fort royal à un dommage imminent, et voir désigner un mandataire ad hoc chargé de voter aux lieu et place des actionnaires minoritaires, dans le sens que commande l’intérêt social lors de la prochaine assemblée générale extraordinaire. En effet, l’abus de minorité autorise le juge à nommer un mandataire ad hoc pour voter en lieu et place de l’associé minoritaire qui a usé abusivement de son droit de vote.Décision de la Cour de cassation
Le refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur du plan de restructuration est abusif dès lors que, tendant dans leur intérêt exclusif, à récupérer leurs actifs, et non au redressement de la société, il fait obstacle à la mise en œuvre de mesures de restructuration financières jugées indispensables au redressement de la société et par suite à sa survie, en exposant la société à un risque de liquidation judiciaire contraire à l’intérêt social : « 14. En dernier lieu, l’arrêt relève que si la restructuration financière n’est pas expressément reprise dans le dispositif du jugement ayant arrêté le plan, le jugement fait expressément état de la restructuration du capital telle que proposée dans le projet de plan, dont il reprend les modalités. Il retient que le refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur des mesures de restructuration s’inscrit dans la poursuite du conflit qui oppose M. [E] à M. [X] sur la gestion et l’avenir de la société Fort royal depuis le mois de mai 2018, M. [X] ayant soutenu, en opposition au plan de redressement proposé par M. [E], une offre concurrente de cession des actifs non retenue, et que les actionnaires opposants n’ont présenté aucun plan de redressement alternatif à celui adopté par le tribunal. Il en déduit que leur opposition tend, dans leur intérêt exclusif, à une récupération de leurs actifs, et non au redressement de la société. L’arrêt en déduit que, dans ces circonstances, l’usage que les actionnaires minoritaires ont fait de leur droit de vote apparaît abusif en ce qu’il fait obstacle à la mise en oeuvre de mesures de restructuration financières jugées indispensables au redressement de la société Fort royal et par suite à sa survie, en exposant la société à un risque de liquidation judiciaire contraire à l’intérêt social. 15. De ces seules constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les septième, huitième, neuvième et dixième branches, la cour d’appel a exactement déduit que se trouvait caractérisée l’existence d’un trouble manifestement illicite et d’un dommage imminent. «
French 
4 avril 2023 Cour d’appel de Paris RG n° 22/00410
Pôle 5 – Chambre 16
Texte de la décisionREPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D’APPEL DE PARIS Chambre commerciale internationale POLE 5 – CHAMBRE 16 ARRET DU 04 AVRIL 2023 (n° 38 /2023 , 9 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00410 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE5WZ Décision déférée à la Cour : sentence arbitrale finale rendue à Paris le 23 septembre 2021 sous la référence CCI n° 24961/DDA DEMANDERESSE AU RECOURS : S.A. PORT AUTONOME DE [Localité 3] (PAD) Société Anonyme à capital public ayant l’Etat comme unique actionnaire, au capital de 18 902 000 000 FCFA, immatriculée au Registre du Commerce de DOUALA, sous le n°RC/DLA/2003/B/030153, ayant son siège social : [Adresse 2] (CAMEROUN) prise en la personne de ses représentants légaux, Ayant pour avocat postulant : par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065 Ayant pour avocats plaidants : Me Emmanuel TANG, avocat au barreau du CAMEROUN Me Gill DINGOME, avocat au barreau de PARIS, toque : K0027 ; Me Amad Tijan KOUOTOU, avocat au barreau du CAMEROUN ;Me Evelyne MEMPHIL, avocat au barreau de PARIS ; et Me Tarcile Gaëlle TANG, avocat au barreau du CAMEROUN DEFENDEURS AU RECOURS : CREDENDO EXPERT CREDIT AGENCY établissement public autonome de droit belge, immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises sous le n°0203.286.759 ayant son siège social : [Adresse 1] (BELGIQUE) prise en la personne de son représentant légal, JAN DE NUL société anonyme de droit belge immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises sous le n°0406.041.406 ayant son siège social : [Adresse 4] (BELGIQUE) prise en la personne de son représentant légal, Ayant pour avocat postulant : Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03 Ayant pour avocats plaidants : Me Christian CAMBOULIVE, Me Etienne KOCHOYAN, Me Raphaëlle DEBORDES, du cabinet GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au Barreau de PARIS ; toque : T03 COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 07 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : M. Daniel BARLOW, Président de chambre Mme Fabienne SCHALLER, Présidente de chambre Mme Laure ALDEBERT, Conseillère qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Daniel BARLOW dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI ARRET : – contradictoire – prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. – signé par Daniel BARLOW, président de chambre et par Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.I/ FAITS ET PROCEDURE
1. La cour est saisie d’un recours en annulation contre une sentence arbitrale finale rendue à Paris, le 23 septembre 2021, sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, dans un litige opposant : – d’une part, la société de droit camerounais Port Autonome de [Localité 3] (ci-après : « le PAD ») ; – de l’autre, la société de droit belge Jan de Nul (ci-après : « JDN ») et l’établissement public autonome de droit belge Ducroire, qui exerce sous la dénomination Credendo Export Credit Agency (ci-après : « Credendo »). 2. Le différend trouve son origine dans l’exécution d’un marché public n° 493/GG/PAD/2008, conclu le 30 avril 2008 entre le PAD et JDN pour la réalisation de travaux de dragage, d’approfondissement et d’entretien dans le chenal d’accès au Port de [Localité 3], pour lequel la société JDN a souscrit auprès de Credendo une police d’assurance couvrant le risque de résiliation du marché et de défaut de paiement par le PAD. 3. Une première série des travaux a été réalisée par JDN entre 2009 et février 2010, qui a fait l’objet de décomptes provisoires n° 1 à 12 réglés par le PAD. 4. Par lettre du 31 mars 2010, le Directeur général des impôts du Cameroun a informé JDN de l’application au marché d’une taxe spéciale sur le revenu de 15 % (ci-après : « TSR »). JDN s’est acquittée directement de cette taxe auprès du Trésor camerounais de mars à juillet 2010, puis un système de retenue à la source a été mis en place. 5. Une deuxième série des travaux a été réalisée par JDN de février 2010 à septembre 2012, dont les décomptes provisoires n° 13 à 42 ont été réglés par le PAD. 6. En juillet 2014, le PAD a remboursé à JDN les sommes qu’elle avait versées au titre de la TSR. 7. Il a refusé de payer les décomptes n° 43 à 48 émis à la suite de travaux effectués entre février et juin 2014, subordonnant leur règlement à la récupération de la TSR acquittée au titre des décomptes n° 13 à 42 et à la conclusion d’un avenant de régularisation. 8. Credendo a remboursé à JDN 95 % des montants dus par le PAD au titre de ces décomptes, soit un total de 8 921 296 euros. 9. C’est dans ces circonstance que, le 22 novembre 2019, JDN et Credendo ont introduit une demande d’arbitrage auprès de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, sur le fondement d’une clause d’arbitrage insérée à l’article 40 du contrat de marché. 10. Par sentence partielle du 21 décembre 2020, le tribunal arbitral a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par le PAD et s’est déclaré compétent pour trancher le litige entre les parties. 11. Par sentence finale du 23 septembre 2021, il a statué en ces termes : 1. Décide que les Demandeurs sont fondés à recevoir le paiement de la totalité du « net à mandater » des décomptes n°43 à 47 et en conséquence condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer 8 475 231,2 € à Credendo Export Credit Agency et 446 064,8 € à Jan de Nul SA ; 2. Dit que les sommes de 8 475 231,2 € et 446 064,8 € seront assorties d’intérêts au taux de 1,25% à compter du 2 mars 2016 et jusqu’à la date de paiement effective par le Port Autonome de [Localité 3] ; 3. Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à Credendo Export Credit Agency 552 396,99 € et à Jan de Nul 29 073,53 € au titre des frais de défense exposés par eux ; 4. Dit que les sommes de 552 396,99 € et 29 073,53 € correspondant aux frais de défense exposés par Credendo Export Credit Agency et Jan de Nul porteront intérêts au taux de 1,25% à compter d’un délai de trente jours fin de mois suivant la notification de la sentence finale et jusqu’à la date de leur paiement effectif ; 5. Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à Credendo Export Credit Agency 230 000 USD en concept de coûts de l’arbitrage ; 6. Dit que la somme de 230 000 USD correspondant au coût de l’arbitrage portera intérêt au taux de 1,25 % à compter d’un délai de trente jours fin de mois suivant la notification de la sentence finale et jusqu’à la date de son paiement effectif ; 7. Ordonne l’exécution provisoire de la sentence ; 12. Le 16 décembre 2021, la société PAD a formé un recours en annulation contre cette sentence devant la cour de céans. 13. À l’issue de la mise en état, la clôture a été prononcée le 17 janvier 2023, l’affaire étant appelée à l’audience de plaidoiries du 7 février 2023. II/ PRETENTIONS DES PARTIES 14. Dans ses dernières conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 14 novembre 2022, le PAD demande à la cour, au visa de la sentence arbitrale finale rendue le 23 septembre 2021, de l’article 1520, 3° et 5°, du code de procédure civile et des moyens invoqués et des pièces versées aux débats, de bien vouloir : – déclarer le Port Autonome de [Localité 3] recevable et bien fondé en son recours en annulation ; Y faisant droit, – prononcer l’annulation de la sentence arbitrale finale du 23 septembre 2021 sur le premier moyen tiré de ce que le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ; – prononcer l’annulation de la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 sur le deuxième moyen tiré de la violation de l’ordre public international ; En toutes hypothèses, – annuler la sentence arbitrale finale du 23 septembre 2021 et faire droit aux demandes du Port Autonome de [Localité 3] ; – débouter les défendeurs au recours de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ; – condamner in solidum la société Jan de Nul et l’établissement Credendo, ducroire, agissant sous la dénomination commerciale Credendo Export Credit Agency à la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. – condamner in solidum la société Jan de Nul et l’établissement Credendo, Ducroire, agissant sous la dénomination commerciale Credendo Export Credit Agency aux dépens dont distraction au profit de Maître Etevenard, Avocat aux offres de droit. 15. Dans leurs dernières conclusions récapitulatives n° 2 notifiées par voie électronique le 20 décembre 2022, la société JDN et l’établissement Credendo demandent à la cour de bien vouloir : – débouter le Port Autonome de [Localité 3] du recours en annulation déposé le 16 décembre 2021 contre la sentence finale dans l’affaire CCI n° 24961/DDA ; – condamner le Port Autonome de [Localité 3] au paiement de la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ; – condamner le Port Autonome de [Localité 3] aux entiers dépens. III/ MOTIFS DE LA DECISION 16. Le PAD développe deux moyens d’annulation tirés, le premier, du non-respect par le tribunal de sa mission, le second, de la violation de l’ordre public international. A. Sur le premier moyen tiré du non-respect par le tribunal arbitral de sa mission 17. Le PAD fait grief au tribunal arbitral d’avoir statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, en ce que : – les parties avaient expressément choisi le droit camerounais comme droit applicable au règlement du litige ; – pour rejeter le défaut de qualité de Credendo soulevé par le PAD, le tribunal arbitral a prétendu qu’il s’agissait d’une question procédurale pour laquelle les parties n’avaient pas choisi le droit applicable et fait application du droit belge ; – il a, ce faisant, commis un excès de pouvoir, ne s’est pas conformé à la mission qui lui avait été confiée et à violé la volonté des parties. 18. JDN et Credendo répliquent que : – si les parties ont indiscutablement choisi de voir le droit camerounais s’appliquer au marché, ce choix ne s’étend pas à la question de la qualité à agir de Credendo, laquelle dépend du contrat d’assurance conclu entre JDN et Credendo ; – en l’absence de choix des parties, le tribunal a pu librement décider que le droit belge, qui régissait le contrat d’assurance, était applicable à la détermination de la qualité à agir de Credendo, compte tenu de la subrogation intervenue par la mise en ‘uvre de ce contrat d’assurance ; – en tout état de cause, et comme le tribunal arbitral l’a relevé, rien n’indique que la solution eut été matériellement différente si le droit camerounais avait été appliqué à la question de la qualité à agir de Credendo.SUR CE : 19. L’article 1520, 3°, du code de procédure civile ouvre le recours en annulation lorsque le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée. 20. En vertu de l’article 1511 du même code, il appartient au tribunal arbitral de trancher le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées. 21. En l’espèce, le marché litigieux stipule à l’article 4 que : « En tout ce qui n’est pas contraire au présent marché, l’Entrepreneur reste soumis aux textes généraux ci-après : 1. Le Décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 portant Code des Marchés Publics au Cameroun ; 2. Le Décret n° 2003/651/PM du 16 avril 2003 fixant les Modalités d’Application du Régime Fiscal et Douanier des Marchés Publics ; 3. L’Arrêté n°033 du 13 février 2007 mettant en vigueur le Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicables aux marchés des travaux, des fournitures et des prestations intellectuelles en République du Cameroun. ». 22. L’article 35 prévoit que le marché est soumis au régime fiscal et douanier en vigueur au Cameroun. 23. Les parties ont convenu dans la demande d’arbitrage (par. 85) et dans la réponse à la demande d’arbitrage (par. 118) que « le droit applicable est le droit camerounais ». 24. Appelé à se prononcer sur la qualité pour agir de Credendo, le tribunal arbitral a, dans le cadre ainsi déterminé, considéré que cette qualité devait être appréciée à l’aune du droit belge (sentence, par. 127), retenant qu’elle trouvait son origine dans la subrogation intervenue entre JDN et Credendo par effet de la mise en jeu de la police d’assurance liant ces deux sociétés de droit belge. 25. Cette motivation ne saurait être regardée comme constitutive d’une violation de sa mission par le tribunal arbitral dès lors que : – les clauses de choix de loi stipulées aux articles 4 et 35 précités ne concernent que les droits et obligations découlant du marché ; – la désignation du droit applicable dans la demande d’arbitrage produite par JDN et Credendo est circonscrite à ces seuls droits et obligations, par la réserve : « Conformément au marché » ; – il ne saurait, dans ces conditions, être considéré qu’un accord existait entre les parties sur le droit applicable à l’appréciation de la qualité pour agir de Credendo, qui est indépendante du marché litigieux pour trouver son origine dans une subrogation résultant d’un contrat d’assurance de droit belge ; – le tribunal était dès lors libre, sans méconnaître les termes de sa mission, de trancher cette question conformément aux règles de droit qu’il estimait appropriées. 26. Le moyen développé de ce chef par le PAD est dès lors inopérant. B. Sur le deuxième moyen trié de la violation de l’ordre public international 27. Le PAD soutient que la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 est contraire à l’ordre public international en ce qu’elle viole les dispositions fiscales légales et réglementaires impératives et d’ordre public du Cameroun dès lors que : – en droit camerounais, seul applicable au marché public, le PAD est le redevable légal de la TSR et JDN en est le redevable réel ; – les dispositions fiscales relatives à la TSR sont impératives et d’ordre public et ne peuvent pas être modifiées selon le bon vouloir des parties en vertu de la prétendue liberté contractuelle ; – le fait pour JDN de refuser de rembourser au PAD la TSR pour les décomptes n° 13 à 42 constitue une fraude fiscale, un détournement des deniers publics et une infraction pénale ; – en méconnaissant ces principes, la sentence arbitrale porte atteinte à l’ordre public international et aux valeurs et principes dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international. 28. Il fait en outre valoir que la sentence arbitrale a violé l’inarbitrabilité de la matière fiscale sur un point déjà tranché par le Directeur général des impôts du Cameroun qui, par décision définitive et inattaquable du 31 mars 2010, a jugé que la charge économique de la TSR incombe exclusivement à JDN. Il expose à ce titre que : – le tribunal arbitral a unilatéralement modifié la décision définitive et inattaquable du DGI du Cameroun du 31 mars 2010 en décidant que la charge économique de la TSR ne devait pas être supportée par JDN ; – c’est donc à tort que la sentence arbitrale finale décide que la charge économique de la TSR ne devait pas être supportée par JDN ; – il y a nécessairement violation de l’ordre public international puisque l’ordre juridique français ne peut pas admettre qu’une sentence arbitrale infirme une décision définitive et inattaquable rendue en matière fiscale par le DGI de France. 29. Il estime enfin que la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 cautionne la fraude fiscale commise par JDN en ce que : – la sentence arbitrale finale a pour effet de priver l’État du Cameroun d’une recette fiscale due par un investisseur étranger ; – elle soustrait JDN au paiement de la TSR inhérente au marché public qu’il a exécuté au Cameroun, contrairement à tous les autres investisseurs étrangers qui sont soumis au paiement de la même TSR, ce qui contrevient aux principes de la nation la plus favorisée et du traitement juste et équitable ; – la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, qui constitue une priorité des États et organisations internationales et notamment de l’OCDE, est une valeur dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance. 30. JDN et Credendo répliquent que : – le tribunal arbitral a correctement appliqué les dispositions fiscales invoquées comme des lois de police par le demandeur, aucune ne fondant d’interdiction pour les parties de s’accorder contractuellement sur la répartition de la charge économique d’un impôt ; – l’éventuelle mauvaise application de la loi fiscale camerounaise ne constitue pas une violation de l’ordre public international ; – les règles de droit fiscal ou de passation des marchés publics d’un État étranger ne relèvent pas de la conception française de l’ordre public international, de sorte que leur violation alléguée ne peut conduire à l’annulation d’une sentence arbitrale ; – les courriers du Directeur général des impôts camerounais ne sont pas des décisions ayant caractère exécutoire ; – ils ne sont en tout état de cause pas inconciliables avec la sentence finale ; – il ne peut y avoir inconciliabilité d’une sentence qu’avec une décision émanant d’une autorité judiciaire ou exerçant une fonction juridictionnelle, le PAD ne démontrant pas que des courriers du DGI, autorité administrative camerounaise et non judiciaire, puissent être qualifiés de « décisions » ; – le fait qu’aucun recours n’ait été intenté contre ces courriers devant une juridiction camerounaise ne suffit pas à leur conférer la moindre force exécutoire en France, une décision camerounaise ne pouvant obtenir force exécutoire qu’après avoir obtenu l’exequatur auprès des autorités judiciaires françaises, ce qui n’est pas le cas. SUR CE : 31. En vertu de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert lorsque la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international. 32. L’ordre public international au regard duquel s’effectue le contrôle du juge s’entend de la conception qu’en a l’ordre juridique français, c’est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international. 33. Il est à cet égard admis que l’inobservation de règles applicables en matière fiscale ne saurait être sanctionnée pour elle-même, au titre de l’ordre public international, indépendamment de l’allégation d’une fraude ou d’une atteinte à l’objectif de lutte contre la corruption. 34. En l’espèce, la seule contrariété alléguée par le PAD de la solution retenue par le tribunal arbitral avec les règles impératives du droit fiscal camerounais, à la supposer admise, ne saurait donc suffire à justifier l’annulation de la sentence querellée pour violation de l’ordre public international. En quoi, la première branche du moyen articulé de ce chef manque en droit. 35. L’allégation de fraude opposée par le demandeur n’est quant à elle nullement établie, la cour relevant sur ce point que le PAD procède ici par simple affirmation, non étayée en fait et en droit. Il ne peut en effet être déduit des textes cités dans ses écritures l’interdiction d’une entente contractuelle sur la répartition économique de la charge de l’imposition, le PAD ne démontrant pas en quoi celle-ci serait constitutive des infractions auxquelles il se réfère. En quoi, la troisième branche du moyen est inopérante. 36. Enfin, si l’inconciliabilité de la sentence critiquée avec une autre décision est susceptible de constituer une violation caractérisée de l’ordre public international en tant qu’elle serait de nature à emporter des conséquences juridiques qui s’excluent mutuellement, le PAD ne saurait utilement se prévaloir à ce titre des lettres du Directeur général des impôts du Cameroun, ces documents, qui ne disent rien de la possibilité ou de l’impossibilité d’un aménagement contractuel de la charge économique finale de l’imposition, ne présentant pas un caractère juridictionnel ni même exécutoire. En quoi, la deuxième branche du moyen est également inopérante. 37. Il y a lieu, au vu de ce qui précède, d’écarter le moyen tiré de la contrariété de la sentence avec l’ordre public international. 38. D’où il suit que le recours en annulation formé par le PAD contre la sentence finale rendue le 23 septembre 2021 doit être rejeté. C. Sur les frais et dépens 39. Le PAD, qui succombe, sera condamné aux dépens, la demande qu’il forme au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rejetée. 40. Il sera en outre condamné à payer à la société Jan de Nul et à l’établissement public Credendo, une somme totale de 20 000 euros en application du même article. IV/ DISPOSITIF
Par ces motifs, la cour :
1) Rejette le recours en annulation formé par le Port Autonome de [Localité 3] contre la sentence arbitrale finale rendue à Paris le 23 septembre 2021 sous la référence CCI n° 24961/DDA ; 2) Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à la société Jan de Nul et à l’établissement public Credendo Export Credit Agency la somme de vingt mille euros (20 000 €) ; 3) Condamne le Port Autonome de [Localité 3] aux dépens. LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,