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Droit commercial,Droit des sociétés,MARD,Procédures collectives

Les MARD comme réponse au COVID-19 en France

Posté le par bennani
23
Avr

L’état d’urgence sanitaire provoqué par la pandémie du Covid-19 a causé une paralysie quasi-totale des juridictions, et ce, au niveau international

Les différents organismes dénoncent déjà l’urgence d’une sortie de cette situation en raison de l’impact qu’elle a déjà sur l’activité économique de acteurs, sachant que l’être humain se trouve touché à différents niveaux.

Il en résulte que quelle que soit la date retenue pour le déconfinement, certains seront obligés de mettre la clé sous la porte et, pour les contentieux en cours ou ceux envisagés, le risque est grand pour que les délais de traitement des dossiers soient particulièrement longs, ce qui porte préjudice à l’activité économique des entreprises.

De plus, en l’absence de précédent tel que celui-ci permettant de connaître la position éventuelle des juridictions, il est légitime de craindre une certaine incertitude et il s’avèrera plus difficile d’anticiper le sens des décisions judiciaires qui seront prises.

La question se pose déjà de la place de la force majeure dans l’exécution des contrats, comme de l’effet de la bonne foi. Néanmoins, la meilleure réponse à une situation contractuelle ne peut-elle pas être contractuelle ?

Plutôt qu’un désastre ou une situation de blocage, l’état de crise sanitaire peut être regardé comme l’opportunité pour les entreprises d’adapter leur stratégie et de renforcer leurs relations avec leurs partenaires, en privilégiant des processus de négociation amiable, en dehors de toute procédure judiciaire.

Le raisonnement de plusieurs entreprises va dans le sens, à titre d’exemple, dans le cadre d’un contrat d’approvisionnement, pour le fournisseur de récupérer ce qui est récupérable le plus vite possible, voire bloquer les marchandises non encore livrées, et du côté acheteur, de profiter du ralentissement de l’activité des juridictions pour ne pas régler les factures à temps.

Ce que ces deux partenaires pris à titre d’exemple ont omis, c’est qu’ils ont des intérêts communs et que la posture d’adversaires ainsi qu’une attitude belliqueuse, portera préjudice à leurs relations ainsi qu’à l’activité de chacun pris séparément, notamment en les entraînant dans un contentieux qui peut durer longtemps et être coûteux.

Il est ainsi parfaitement dans l’intérêt des entreprises de recourir à des modes amiables de résolution des différends et mettre en place un processus de négociation raisonnée, dans le respect du principe de bonne foi prévu par l’article 1104 du Code civil français.

De plus, il est possible d’utiliser les techniques de négociation raisonnée pour prévenir d’éventuels conflits en phase précontractuelle, afin d’adapter les négociations à la situation actuelle au lieu de les rompre.

Les entreprises ont en général cette volonté de négocier et d’éviter une rupture des relations commerciales. Elles n’ont néanmoins pas forcément la maîtrise des techniques nécessaires pour y parvenir.

C’est là qu’intervient l’avocat formé aux modes amiables de résolution des différends, ou qui leur est, du moins, favorable, pour accompagner les entreprises dans la négociation.

Le COVID-19 n’a pas rompu les négociations entre les parties, puisque des outils modernes sont aujourd’hui utilisés pour maintenir une activité au sein des entreprises et les relations entre partenaires.

Accompagnées ou non de leurs avocats, les entreprises pourront prendre contact avec leurs partenaires et organiser des visioconférences. Cette première approche permettra de connaître les besoins des parties, leurs préoccupations, et instaurer un dialogue constructif.

Il peut s’agir d’une négociation informelle, sans règles particulières, comme les parties peuvent utiliser les outils existants dits « modes amiables de règlement des différends ».

  • La médiation

« La médiation est un processus à la fois de création ou de recréation du lien social ainsi que de prévention ou de règlement des conflits. Basée sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées, la médiation est une réponse aux besoins de gouvernance ressentis dans tous les secteurs de la vie humaine : l’entreprise, la famille, la cité… » (Michèle Guillaume-Hofnung, http://www.irenees.net/bdf_fiche-entretien-66_fr.html)

La médiation est une manière rapide et peu coûteuse de mettre fin à un conflit, à travers des solutions créatives et des scénarios « win-win », permettant à l’ensemble des parties d’avoir satisfaction.

En France, la médiation prend progressivement une place importante, que ce soit dans un cadre judiciaire ou conventionnel.

Les parties peuvent y avoir recours en présence ou en l’absence d’une clause de médiation dans le contrat initial, puisqu’il s’agit d’un processus volontaire, qui peut être initié à tout moment, même après la naissance du litige.

C’est ainsi qu’en raison de la prorogation des délais, les parties ayant décidé de recourir à la justice peuvent tenter de mettre en place un processus de médiation, qui leur permettra de rechercher la solution la plus adaptée à leur situation particulière.

Des centres de médiation existent également qui continuent à fonctionner à l’aide des outils de visio ou télé conférence.

Conscient de l’efficacité de la médiation dans une situation de crise, le Gouvernement a mis en place des mesures de soutien immédiates aux entreprises, dont le Médiateur des entreprises avec pour objectif d’aider les chefs d’entreprise à trouver des solutions à tout type de différends qu’ils peuvent rencontrer avec une autre entreprise ou administration. Il s’agit d’un service de médiation gratuit, rapide et confidentiel. (https://www.economie.gouv.fr/mediateur-des-entreprises).

Le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris propose, pendant la période de confinement, des médiations gratuites pour permettre d’obtenir des solutions rapides, pour tous les litiges dont l’enjeu porte jusqu’à 50.000 euros. Il suffit de les saisir à l’adresse suivante : cmap@cmap.fr (https://www.cmap.fr/le-cmap-solidaire-des-entreprises-avec-la-cci-paris-lle-de-france/).

De même, la Fédération Française des Centres de Médiation propose (sous réserve d’autres dispositifs locaux) pendant la période de confinement de la joindre en ligne par le menu « CONTACT » du site https://www.ffcmediation.org/ ou en cas d’urgence par téléphone au 01.84.20.03.01 pour obtenir : une information téléphonique gratuite sur la médiation (30 minutes). En cas d’accord sur la mise en place du processus, prise de contact téléphonique gratuite avec l’autre partie (« pré médiation » de 30 minutes). Enfin, en cas d’accord, mise en œuvre en ligne.

Enfin, Le Barreau de Paris dispose d’un site internet lancé le 3 juin 2019 (https://mediation.avocats.paris/) qui, en plus de présenter le processus de médiation, offre une aide au choix du médiateur et la possibilité de consulter l’annuaire des avocats médiateurs.

Dans la même lignée, en sa séance du vendredi 20 mars 2020, le Conseil de l’Ordre de Paris, dans une démarche solidaire, a mis en place un groupe d’avocats-médiateurs, particulièrement dédiés à la résolution en urgence, des litiges liés à l’exercice de l’autorité parentale durant la période de confinement. Plusieurs difficultés se posent en effet en cette période, notamment concernant l’exercice du droit de visite, la pension alimentaire, ou la recrudescence des projets de divorce. En cas d’accord, les avocats se chargent de la rédaction et l’homologation.

D’autres modes amiables de règlement des différends ne sont pas en reste, et qui n’impliquent pas l’intervention d’un tiers.

  • Le processus collaboratif

Le processus collaboratif est un mode amiable de règlement des différends, mis en place de manière contractuelle, à travers une convention signée par les parties et leurs avocats respectifs. Ces derniers sont obligatoirement formés à cette méthode de travail.

Les parties et leurs avocats travaillent en équipe, dans un cadre structuré et hors de la menace d’une saisine judiciaire, d’où un climat de négociation apaisé.  Les avocats s’engagent à se retirer de la défense de leurs clients au contentieux.

Il est possible d’avoir recours au processus collaboratif quel que soit le domaine concerné.

L’Association Française des Praticiens en Processus Collaboratif (“AFPDC”), a mis en place des permanences « COVID-19 » pour informer sur le processus collaboratif et les méthodes de négociation raisonnée qui permettent de résoudre efficacement les différends et les conflits, notamment quand il n’est pas possible de saisir un juge.

  • La procédure participative

C’est une procédure prévue par le Code de procédure civile français, qui permet de rechercher un accord total ou partiel tout en gagnant du temps car la procédure judiciaire est alors écourtée.

La procédure participative est encadrée par un contrat signé par les parties seules, mais dont le déroulement se fait en présence de leurs avocats qui pourront demeurer auprès d’eux en cas de contentieux ultérieur.

En l’absence d’accord, il est possible de recourir à la procédure participative de mise en état, qui est possible devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire.

Tous ces processus existent et sont parfaitement adaptés aux contraintes de l’état d’urgence sanitaire et semblent être une solution adéquate afin de permettre la continuité de l’activité économique comme ils peuvent être utilisés dans tous autres domaines.

Droit du travail

Coronavirus au travail

Posté le par bennani
17
Mar

Le Coroavirus a engendré des conséquences importantes sur la disponibilité des employés au niveau des lieux de travail.

D’un côté, les fermetures des crèches et écoles met les parents actifs en difficulté, et de l’autre côté, les risques de contamination nécessitent de prendre certaines précaution, en faveur notamment du télétravail.

A titre préventif, et compte tenu de la situation épidémiologique actuelle, il est nécessaire de prévoir les mesures de gestion de crise, notamment :

  • réviser les politiques de gestion de crise existantes,
  • identifier la personne responsable de la prise de décision en situation de crise et mettre en place une équipe de gestion de crise, avec des tâches définies et disposant de qualifications diversifiées eu égard à l’activité de l’entreprise,
  • identifier les scénarios négatifs possibles et les actions nécessaires,
  • préparer les supports de communications en cas de besoin à destination des employés et des partenaires,
  • identifier les actions nécessaires pour limiter les effets négatifs de la situation actuelle sur l’entreprise.

Les services et direction RH doivent déterminer :

  • les fonctions pouvant faire l’objet de télétravail et le privilégier à chaque fois que cela est possible et les outils nécessaires au télétravail,
  • les tâches hors locaux pouvant présenter un risque pour l’entreprise au retour du salarié,
  • les procédures applicables en cas de télétravail pour protéger les intérêts de l’entreprise,
  • l’organisation de l’entreprise en situation de télétravail,
  • les employés travaillant en présentiel, les procédures à respecter et le matériel de protection adéquat,
  • les coordonnées permettant une réaction d’urgence à diffuser au sein de l’entreprise,
  • les conditions de réorganisation de la répartition des tâches, du mode de communication en interne et des horaires de travail, ainsi que les aspects formels permettant de les mettre en place valablement.

Tout employé ayant un malaise doit être référé aux institutions épidémiologiques pour examen et exclu du travail sur le lieu de travail. L’employeur doit contacter le service épidémiologique compétent afin d’obtenir des directives sur les mesures à mettre en place.

Lorsqu’un cas de Coronavirus est signalé dans l’immeuble où se trouvent les locaux de l’entreprise, il convient de contacter le gestionnaire de l’immeuble afin d’obtenir les informations sur la situation et le service épidémiologique compétent afin d’obtenir des directives sur les mesures à mettre en place.

À titre préventif, toujours mettre les salariés dans la mesure du possible en télétravail.

À ce titre, il n’est pas possible de divulguer l’identité d’un employé infecté par le coronavirus. Les informations sur la santé font partie des données personnelles protégées.

De plus, les employés autorisés à travailler à distance par leur employeur devraient être formés aux principes du traitement des données personnelles. Il convient de rappeler aux employés quelques principes de base de la protection des informations, notamment :

  • ne pas divulguer d’informations confidentielles à des personnes non autorisées,
  • ne pas travailler dans un lieu public,
  • ne pas laisser l’ordinateur sans surveillance,
  • chiffrement des données lors de leur enregistrement sur des supports de données externes,
  • bloquer l’accès à l’ordinateur lorsqu’il n’est pas utilisé.

Il incombe à l’employeur de fournir aux employés les outils de travail appropriés au télétravail. Travailler sur l’équipement privé d’un employé présente des risques importants pour l’employeur.

Enfin, chaque employeur est responsable de la sécurité de ses employés. Cependant, la coopération est nécessaire lorsque l’employé d’une société est présent dans les locaux d’une autre société.

Droit commercial,Droit des sociétés,Droit du travail

COVID-19 et précautions à prendre

Posté le par bennani
17
Mar

Check list à destination des entreprises :
–    Gestion de crise: passer en revue les politiques existantes et s’assurer que les employés clés et la direction les connaissent, notamment pour la prise de décisions en urgence.
–    Mettre en place les mesures pour protéger la sécurité et la santé des employés au travail. Revoir les conditions de travail hors bureau : l’absentéisme, les congés, le travail flexible et les voyages à l’étranger.
–    Mettre en place les conditions optimales de continuité des activités en cas de mise en quarantaine généralisée.
–    Résolution des litiges : revoir les conditions et termes des contrats commerciaux mais également les contrats de travail sur les questions de force majeure et la résolution amiable des différends.
–    Communiquer régulièrement avec l’ensemble des partenaires et les salariés sur l’évolution de la situation et son impact sur l’activité de l’entreprise.
–    Attention à l’impact de l’information financière sur les sociétés cotées.
–    Il convient de revoir l’impact au niveau comptable.

Droit commercial,Droit de la consommation,Droit du travail,Droit marocain,MARD

Coronavirus et force majeure

Posté le par bennani
16
Mar

Nous vivons aujourd’hui, sur le plan international, une crise sanitaire sans précédent liée à l’épidémie COVID-19, qui s’est déclarée à Wuhan en Chine le 31 décembre 2019 et qui s’est propagée à une vitesse inattendue, bouleversant l’écosystème mondial.

Le COVID-19 fait partie de la famille des coronavirus qui peuvent être pathogènes chez l’homme et chez l’animal, entraînant en général des infections respiratoires dont les manifestations vont du simple rhume à des maladies plus graves comme le syndrome respiratoire aigu sévère (SRAS).

Selon l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) : « La maladie peut se transmettre d’une personne à l’autre par le biais de gouttelettes respiratoires expulsées par le nez ou par la bouche lorsqu’une personne tousse ou éternue. Ces gouttelettes peuvent se retrouver sur des objets ou des surfaces autour de la personne en question. On peut alors contracter la COVID-19 si on touche ces objets ou ces surfaces et si on se touche ensuite les yeux, le nez ou la bouche. Il est également possible de contracter la COVID-19 en inhalant des gouttelettes d’une personne malade qui vient de tousser ou d’éternuer. »

Ce mode de transmission explique la rapidité par laquelle la maladie s’est propagée, puisque l’OMS a déclaré, le 7 mars 2020, qu’il avait plus de 100.000 cas dans le monde. Plusieurs décès ont été constatés, ce qui nécessite la mise en place de mesures strictes d’isolement des malades et de confinement des personnes saines.

A ce jour, les effets de l’épidémie sont notamment :

  • Fermeture des frontières
  • Fermeture des écoles et lieux de loisirs
  • Fermeture de lieux de travail et de hubs de livraison
  • Restriction de la liberté de mouvement
  • Confinement des citoyens
  • Annulation ou report d’évènements

Ceci a entraîné des suspensions voire ruptures d’exécutions contractuelles tant pour des contrats commerciaux que des contrats de travail ou de consommation.

Se pose alors la question de savoir quel effet cela aura sur les obligations contractuelles, au regard notamment de la question de la force majeure.

Ce virus a eu un impact sur le déroulement des échanges économiques et entraîne une perturbation significative des activités économiques et une augmentation des manquements dans l’exécution des contrats avec d’éventuelles pertes qui pourront se chiffrer à plusieurs milliards de dirham.

Sa majesté le Roi Mohammed VI a ainsi ordonné la création immédiate d’un fonds spécial dédié à la gestion de cette pandémie, qui sera doté d’une enveloppe de 10 milliards de dirhams, pour prendre en charge les dépenses de mise à niveau du dispositif médical, en termes d’infrastructures adaptées et de moyens supplémentaires à acquérir dans l’urgence et pour soutenir l’économie nationale, à travers une batterie de mesures qui seront proposées par le gouvernement.

Malgré l’existence de telles mesures exceptionnelles, il convient de s’interroger sur le sort à réserver aux contrats dont l’exécution est affectée par cette pandémie.

Il convient, dans ce cadre, de distinguer :

  • Les contrats soumis, en vertu d’une clause contractuelle à une loi étrangère ;
  • Les contrats comprenant un élément d’extranéité et qui ne prévoient pas la loi applicable. Dans ce cas, la loi applicable sera déterminée selon le pays concerné et les accords bilatéraux ou multilatéraux existants, tout en rappelant qu’en vertu de la Convention de La Haye de 1955, la loi applicable aux contrats commerciaux est déterminée par référence à l’intention des parties ou, en l’absence d’un choix de loi explicite ou implicite, il s’agit de la loi ayant le lien le plus étroit avec le contrat ;
  • Les contrats locaux qui sont soumis à la loi marocaine.

Dans ce dernier cas, et pour tous les autres cas qui seront soumis à la loi marocaine, la force majeure est prévue à l’article 269 du Dahir formant Code des Obligations et des Contrats (DOC) qui prévoit que : « La force majeure est tout fait que l’homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation. N’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter, si le débiteur ne justifie qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir. N’est pas également considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur. »

La force majeure est ainsi un évènement :

  • indépendant de la volonté des parties : le débiteur de l’obligation doit avoir déployé tous ses efforts pour se prémunir de cette situation, qui ne soit pas avoir été occasionnée par une précédente faute de celui-ci,
  • imprévisible : critère apprécié au cas par cas par les tribunaux, sachant qu’une épidémie qui est récurrente dans un pays donné pourrait être exclue de cette qualification,
  • et irrésistible : un évènement rendant l’inexécution plus onéreuse ne constitue pas un cas de force majeure

pour la partie qui invoque la force majeure. Des exemples sont prévus par les dispositions ci-dessus qui n’incluent pas le cas d’épidémie. La liste prévue par l’article 269 n’est pas exhaustive, ce que la Cour de cassation marocaine a eu l’occasion de rappeler.

Le débiteur a la charge de la preuve des circonstances pouvant constituer un incident de force majeure. Par conséquent, le débiteur doit rassembler toutes les preuves possibles des circonstances empêchant l’exécution des obligations contractuelles.

En Chine, les certificats de force majeure sont délivrés permettant de s’assurer du régime applicable à cette situation. Il convient de s’interroger néanmoins sur la valeur desdits certificats, notamment lorsqu’un tribunal hors Chine est saisi du dossier.

Au Maroc, seuls des communiqués officiels des pouvoirs publics permettent de disposer d’un fondement pour qualifier l’inexécution contractuelle, sachant que le fait du prince est expressément prévu par l’article 269 du (DOC) comme cas de force majeure.

Ainsi, tout inexécution contractuelle fondée sur une circulaire ou un communiqué du ministère de tutelle pourrait servir comme fondement permettant de considérer que l’inexécution résulte d’un cas de force majeure.

Lorsque les contrats prévoient les cas de force majeure, leur interprétation et l’application des clauses se font au cas par cas. Les parties peuvent s’écarter de la définition légale de l’article 269 du DOC. Le cas échéant, ce sont les dispositions législatives qui serviront de fondement au juge.

Selon l’article 268 du DOC : « Il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier. »

Ainsi, au cas par cas, la force majeure exonérera le débiteur de toute responsabilité en cas d’inexécution, le dégagera de ses obligations ou suspendra l’exécution de l’obligation si l’effet de la force majeure n’est que temporaire.

En raison de l’état exceptionnel et général qui résulte de la situation actuelle, il est recommandé aux personnes concernées de faire preuve de solidarité, dans un cadre réglementé, notamment par la négociation de révisions contractuelles ou de conditions de suspension des contrats favorables à l’ensemble des parties.

Il convient de se référer à ce titre à l’article 231 du Dahir formant Code des obligations et des contrats qui prévoit que : « Tout engagement doit être exécuté de bonne foi et oblige, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que la loi, l’usage ou l’équité donnent à l’obligation d’après sa nature. »

Nous pouvons émettre les recommandations suivantes :

  • dans l’immédiat, il est nécessaire de vérifier les dispositions contractuelles et de prévoir une négociation des conditions de travail temporaires afin de permettre de limiter le préjudice subi par les parties et d’éviter tant bien que mal l’arrêt de toute activité ;
  • prévoir une révision contractuelle pour inclure dans les contrats : la définition des cas de force majeure, l’obligation pour les parties de limiter les pertes et de négocier de bonne foi dans une telle situation, obligation de notification de l’existence d’un cas de force majeure, les conséquences de la force majeure, etc. ;
  • utiliser les modes alternatifs de règlement des différends en cas de blocage des négociations.