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Droit commercial,Droit des sociétés

FR – Arbitrage, Choix de la loi par les parties, Effets

Posté le par bennani
01
Mar

CA Paris, 5-16, 4 avr. 2023, no 22/00410, SA Port autonome de [Localité 3] (PAD) c/ Credendo expert credit agency et a.

L’espèce porte sur un contrat prévoyant l’application du droit camerounais et le recours à l’arbitrage dans le cadre d’une clause compromissoire.

Une subrogation a eu lieu dans les droits de l’une des parties au profit d’une compagnie d’assurance, venant aux droits d’une société belge, et qui est amenée, de ce fait, à être partie à l’arbitrage, posant ainsi la question de la qualité à agir.

Le tribunal arbitral a tranché la question en application du droit belge, différent du droit choisi par les parties dans le contrat initial.

La Cour d’appel valide la solution retenue par le tribunal arbitral par une interprétation de la clause relative à la loi applicable qui visait les « droits et obligations découlant du marché », ce qui exclut la question de la qualité à agir.

4 avril 2023 Cour d’appel de Paris RG n° 22/00410

Pôle 5 – Chambre 16

Texte de la décision

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Chambre commerciale internationale

POLE 5 – CHAMBRE 16

ARRET DU 04 AVRIL 2023

(n° 38 /2023 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00410 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE5WZ

Décision déférée à la Cour : sentence arbitrale finale rendue à Paris le 23 septembre 2021 sous la référence CCI n° 24961/DDA

DEMANDERESSE AU RECOURS :

S.A. PORT AUTONOME DE [Localité 3] (PAD)

Société Anonyme à capital public ayant l’Etat comme unique actionnaire, au capital de 18 902 000 000 FCFA, immatriculée au Registre du Commerce de DOUALA, sous le n°RC/DLA/2003/B/030153,

ayant son siège social : [Adresse 2] (CAMEROUN)

prise en la personne de ses représentants légaux,

Ayant pour avocat postulant : par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Ayant pour avocats plaidants : Me Emmanuel TANG, avocat au barreau du CAMEROUN Me Gill DINGOME, avocat au barreau de PARIS, toque : K0027 ; Me Amad Tijan KOUOTOU, avocat au barreau du CAMEROUN ;Me Evelyne MEMPHIL, avocat au barreau de PARIS ; et Me Tarcile Gaëlle TANG, avocat au barreau du CAMEROUN

DEFENDEURS AU RECOURS :

CREDENDO EXPERT CREDIT AGENCY

établissement public autonome de droit belge,

immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises sous le n°0203.286.759

ayant son siège social : [Adresse 1] (BELGIQUE)

prise en la personne de son représentant légal,

JAN DE NUL

société anonyme de droit belge

immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises sous le n°0406.041.406

ayant son siège social : [Adresse 4] (BELGIQUE)

prise en la personne de son représentant légal,

Ayant pour avocat postulant : Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

Ayant pour avocats plaidants : Me Christian CAMBOULIVE, Me Etienne KOCHOYAN, Me Raphaëlle DEBORDES, du cabinet GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au Barreau de PARIS ; toque : T03

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Daniel BARLOW, Président de chambre

Mme Fabienne SCHALLER, Présidente de chambre

Mme Laure ALDEBERT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Daniel BARLOW dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI

ARRET :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Daniel BARLOW, président de chambre et par Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

I/ FAITS ET PROCEDURE

1. La cour est saisie d’un recours en annulation contre une sentence arbitrale finale rendue à Paris, le 23 septembre 2021, sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, dans un litige opposant :

– d’une part, la société de droit camerounais Port Autonome de [Localité 3] (ci-après : « le PAD ») ;

– de l’autre, la société de droit belge Jan de Nul (ci-après : « JDN ») et l’établissement public autonome de droit belge Ducroire, qui exerce sous la dénomination Credendo Export Credit Agency (ci-après : « Credendo »).

2. Le différend trouve son origine dans l’exécution d’un marché public n° 493/GG/PAD/2008, conclu le 30 avril 2008 entre le PAD et JDN pour la réalisation de travaux de dragage, d’approfondissement et d’entretien dans le chenal d’accès au Port de [Localité 3], pour lequel la société JDN a souscrit auprès de Credendo une police d’assurance couvrant le risque de résiliation du marché et de défaut de paiement par le PAD.

3. Une première série des travaux a été réalisée par JDN entre 2009 et février 2010, qui a fait l’objet de décomptes provisoires n° 1 à 12 réglés par le PAD.

4. Par lettre du 31 mars 2010, le Directeur général des impôts du Cameroun a informé JDN de l’application au marché d’une taxe spéciale sur le revenu de 15 % (ci-après : « TSR »). JDN s’est acquittée directement de cette taxe auprès du Trésor camerounais de mars à juillet 2010, puis un système de retenue à la source a été mis en place.

5. Une deuxième série des travaux a été réalisée par JDN de février 2010 à septembre 2012, dont les décomptes provisoires n° 13 à 42 ont été réglés par le PAD.

6. En juillet 2014, le PAD a remboursé à JDN les sommes qu’elle avait versées au titre de la TSR.

7. Il a refusé de payer les décomptes n° 43 à 48 émis à la suite de travaux effectués entre février et juin 2014, subordonnant leur règlement à la récupération de la TSR acquittée au titre des décomptes n° 13 à 42 et à la conclusion d’un avenant de régularisation.

8. Credendo a remboursé à JDN 95 % des montants dus par le PAD au titre de ces décomptes, soit un total de 8 921 296 euros.

9. C’est dans ces circonstance que, le 22 novembre 2019, JDN et Credendo ont introduit une demande d’arbitrage auprès de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, sur le fondement d’une clause d’arbitrage insérée à l’article 40 du contrat de marché.

10. Par sentence partielle du 21 décembre 2020, le tribunal arbitral a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par le PAD et s’est déclaré compétent pour trancher le litige entre les parties.

11. Par sentence finale du 23 septembre 2021, il a statué en ces termes :

1. Décide que les Demandeurs sont fondés à recevoir le paiement de la totalité du « net à mandater » des décomptes n°43 à 47 et en conséquence condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer 8 475 231,2 € à Credendo Export Credit Agency et 446 064,8 € à Jan de Nul SA ;

2. Dit que les sommes de 8 475 231,2 € et 446 064,8 € seront assorties d’intérêts au taux de 1,25% à compter du 2 mars 2016 et jusqu’à la date de paiement effective par le Port Autonome de [Localité 3] ;

3. Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à Credendo Export Credit Agency 552 396,99 € et à Jan de Nul 29 073,53 € au titre des frais de défense exposés par eux ;

4. Dit que les sommes de 552 396,99 € et 29 073,53 € correspondant aux frais de défense exposés par Credendo Export Credit Agency et Jan de Nul porteront intérêts au taux de 1,25% à compter d’un délai de trente jours fin de mois suivant la notification de la sentence finale et jusqu’à la date de leur paiement effectif ;

5. Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à Credendo Export Credit Agency 230 000 USD en concept de coûts de l’arbitrage ;

6. Dit que la somme de 230 000 USD correspondant au coût de l’arbitrage portera intérêt au taux de 1,25 % à compter d’un délai de trente jours fin de mois suivant la notification de la sentence finale et jusqu’à la date de son paiement effectif ;

7. Ordonne l’exécution provisoire de la sentence ;

12. Le 16 décembre 2021, la société PAD a formé un recours en annulation contre cette sentence devant la cour de céans.

13. À l’issue de la mise en état, la clôture a été prononcée le 17 janvier 2023, l’affaire étant appelée à l’audience de plaidoiries du 7 février 2023.

II/ PRETENTIONS DES PARTIES

14. Dans ses dernières conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 14 novembre 2022, le PAD demande à la cour, au visa de la sentence arbitrale finale rendue le 23 septembre 2021, de l’article 1520, 3° et 5°, du code de procédure civile et des moyens invoqués et des pièces versées aux débats, de bien vouloir :

– déclarer le Port Autonome de [Localité 3] recevable et bien fondé en son recours en annulation ;

Y faisant droit,

– prononcer l’annulation de la sentence arbitrale finale du 23 septembre 2021 sur le premier moyen tiré de ce que le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ;

– prononcer l’annulation de la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 sur le deuxième moyen tiré de la violation de l’ordre public international ;

En toutes hypothèses,

– annuler la sentence arbitrale finale du 23 septembre 2021 et faire droit aux demandes du Port Autonome de [Localité 3] ;

– débouter les défendeurs au recours de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ;

– condamner in solidum la société Jan de Nul et l’établissement Credendo, ducroire, agissant sous la dénomination commerciale Credendo Export Credit Agency à la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner in solidum la société Jan de Nul et l’établissement Credendo, Ducroire, agissant sous la dénomination commerciale Credendo Export Credit Agency aux dépens dont distraction au profit de Maître Etevenard, Avocat aux offres de droit.

15. Dans leurs dernières conclusions récapitulatives n° 2 notifiées par voie électronique le 20 décembre 2022, la société JDN et l’établissement Credendo demandent à la cour de bien vouloir :

– débouter le Port Autonome de [Localité 3] du recours en annulation déposé le 16 décembre 2021 contre la sentence finale dans l’affaire CCI n° 24961/DDA ;

– condamner le Port Autonome de [Localité 3] au paiement de la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamner le Port Autonome de [Localité 3] aux entiers dépens.

III/ MOTIFS DE LA DECISION

16. Le PAD développe deux moyens d’annulation tirés, le premier, du non-respect par le tribunal de sa mission, le second, de la violation de l’ordre public international.

A. Sur le premier moyen tiré du non-respect par le tribunal arbitral de sa mission

17. Le PAD fait grief au tribunal arbitral d’avoir statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, en ce que :

– les parties avaient expressément choisi le droit camerounais comme droit applicable au règlement du litige ;

– pour rejeter le défaut de qualité de Credendo soulevé par le PAD, le tribunal arbitral a prétendu qu’il s’agissait d’une question procédurale pour laquelle les parties n’avaient pas choisi le droit applicable et fait application du droit belge ;

– il a, ce faisant, commis un excès de pouvoir, ne s’est pas conformé à la mission qui lui avait été confiée et à violé la volonté des parties.

18. JDN et Credendo répliquent que :

– si les parties ont indiscutablement choisi de voir le droit camerounais s’appliquer au marché, ce choix ne s’étend pas à la question de la qualité à agir de Credendo, laquelle dépend du contrat d’assurance conclu entre JDN et Credendo ;

– en l’absence de choix des parties, le tribunal a pu librement décider que le droit belge, qui régissait le contrat d’assurance, était applicable à la détermination de la qualité à agir de Credendo, compte tenu de la subrogation intervenue par la mise en ‘uvre de ce contrat d’assurance ;

– en tout état de cause, et comme le tribunal arbitral l’a relevé, rien n’indique que la solution eut été matériellement différente si le droit camerounais avait été appliqué à la question de la qualité à agir de Credendo.

SUR CE :

19. L’article 1520, 3°, du code de procédure civile ouvre le recours en annulation lorsque le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée.

20. En vertu de l’article 1511 du même code, il appartient au tribunal arbitral de trancher le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées.

21. En l’espèce, le marché litigieux stipule à l’article 4 que :

« En tout ce qui n’est pas contraire au présent marché, l’Entrepreneur reste soumis aux textes généraux ci-après : 1. Le Décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 portant Code des Marchés Publics au Cameroun ; 2. Le Décret n° 2003/651/PM du 16 avril 2003 fixant les Modalités d’Application du Régime Fiscal et Douanier des Marchés Publics ; 3. L’Arrêté n°033 du 13 février 2007 mettant en vigueur le Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicables aux marchés des travaux, des fournitures et des prestations intellectuelles en République du Cameroun. ».

22. L’article 35 prévoit que le marché est soumis au régime fiscal et douanier en vigueur au Cameroun.

23. Les parties ont convenu dans la demande d’arbitrage (par. 85) et dans la réponse à la demande d’arbitrage (par. 118) que « le droit applicable est le droit camerounais ».

24. Appelé à se prononcer sur la qualité pour agir de Credendo, le tribunal arbitral a, dans le cadre ainsi déterminé, considéré que cette qualité devait être appréciée à l’aune du droit belge (sentence, par. 127), retenant qu’elle trouvait son origine dans la subrogation intervenue entre JDN et Credendo par effet de la mise en jeu de la police d’assurance liant ces deux sociétés de droit belge.

25. Cette motivation ne saurait être regardée comme constitutive d’une violation de sa mission par le tribunal arbitral dès lors que :

– les clauses de choix de loi stipulées aux articles 4 et 35 précités ne concernent que les droits et obligations découlant du marché ;

– la désignation du droit applicable dans la demande d’arbitrage produite par JDN et Credendo est circonscrite à ces seuls droits et obligations, par la réserve : « Conformément au marché » ;

– il ne saurait, dans ces conditions, être considéré qu’un accord existait entre les parties sur le droit applicable à l’appréciation de la qualité pour agir de Credendo, qui est indépendante du marché litigieux pour trouver son origine dans une subrogation résultant d’un contrat d’assurance de droit belge ;

– le tribunal était dès lors libre, sans méconnaître les termes de sa mission, de trancher cette question conformément aux règles de droit qu’il estimait appropriées.

26. Le moyen développé de ce chef par le PAD est dès lors inopérant.

B. Sur le deuxième moyen trié de la violation de l’ordre public international

27. Le PAD soutient que la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 est contraire à l’ordre public international en ce qu’elle viole les dispositions fiscales légales et réglementaires impératives et d’ordre public du Cameroun dès lors que :

– en droit camerounais, seul applicable au marché public, le PAD est le redevable légal de la TSR et JDN en est le redevable réel ;

– les dispositions fiscales relatives à la TSR sont impératives et d’ordre public et ne peuvent pas être modifiées selon le bon vouloir des parties en vertu de la prétendue liberté contractuelle ;

– le fait pour JDN de refuser de rembourser au PAD la TSR pour les décomptes n° 13 à 42 constitue une fraude fiscale, un détournement des deniers publics et une infraction pénale ;

– en méconnaissant ces principes, la sentence arbitrale porte atteinte à l’ordre public international et aux valeurs et principes dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.

28. Il fait en outre valoir que la sentence arbitrale a violé l’inarbitrabilité de la matière fiscale sur un point déjà tranché par le Directeur général des impôts du Cameroun qui, par décision définitive et inattaquable du 31 mars 2010, a jugé que la charge économique de la TSR incombe exclusivement à JDN. Il expose à ce titre que :

– le tribunal arbitral a unilatéralement modifié la décision définitive et inattaquable du DGI du Cameroun du 31 mars 2010 en décidant que la charge économique de la TSR ne devait pas être supportée par JDN ;

– c’est donc à tort que la sentence arbitrale finale décide que la charge économique de la TSR ne devait pas être supportée par JDN ;

– il y a nécessairement violation de l’ordre public international puisque l’ordre juridique français ne peut pas admettre qu’une sentence arbitrale infirme une décision définitive et inattaquable rendue en matière fiscale par le DGI de France.

29. Il estime enfin que la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 cautionne la fraude fiscale commise par JDN en ce que :

– la sentence arbitrale finale a pour effet de priver l’État du Cameroun d’une recette fiscale due par un investisseur étranger ;

– elle soustrait JDN au paiement de la TSR inhérente au marché public qu’il a exécuté au Cameroun, contrairement à tous les autres investisseurs étrangers qui sont soumis au paiement de la même TSR, ce qui contrevient aux principes de la nation la plus favorisée et du traitement juste et équitable ;

– la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, qui constitue une priorité des États et organisations internationales et notamment de l’OCDE, est une valeur dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance.

30. JDN et Credendo répliquent que :

– le tribunal arbitral a correctement appliqué les dispositions fiscales invoquées comme des lois de police par le demandeur, aucune ne fondant d’interdiction pour les parties de s’accorder contractuellement sur la répartition de la charge économique d’un impôt ;

– l’éventuelle mauvaise application de la loi fiscale camerounaise ne constitue pas une violation de l’ordre public international ;

– les règles de droit fiscal ou de passation des marchés publics d’un État étranger ne relèvent pas de la conception française de l’ordre public international, de sorte que leur violation alléguée ne peut conduire à l’annulation d’une sentence arbitrale ;

– les courriers du Directeur général des impôts camerounais ne sont pas des décisions ayant caractère exécutoire ;

– ils ne sont en tout état de cause pas inconciliables avec la sentence finale ;

– il ne peut y avoir inconciliabilité d’une sentence qu’avec une décision émanant d’une autorité judiciaire ou exerçant une fonction juridictionnelle, le PAD ne démontrant pas que des courriers du DGI, autorité administrative camerounaise et non judiciaire, puissent être qualifiés de « décisions » ;

– le fait qu’aucun recours n’ait été intenté contre ces courriers devant une juridiction camerounaise ne suffit pas à leur conférer la moindre force exécutoire en France, une décision camerounaise ne pouvant obtenir force exécutoire qu’après avoir obtenu l’exequatur auprès des autorités judiciaires françaises, ce qui n’est pas le cas.

SUR CE :

31. En vertu de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert lorsque la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international.

32. L’ordre public international au regard duquel s’effectue le contrôle du juge s’entend de la conception qu’en a l’ordre juridique français, c’est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.

33. Il est à cet égard admis que l’inobservation de règles applicables en matière fiscale ne saurait être sanctionnée pour elle-même, au titre de l’ordre public international, indépendamment de l’allégation d’une fraude ou d’une atteinte à l’objectif de lutte contre la corruption.

34. En l’espèce, la seule contrariété alléguée par le PAD de la solution retenue par le tribunal arbitral avec les règles impératives du droit fiscal camerounais, à la supposer admise, ne saurait donc suffire à justifier l’annulation de la sentence querellée pour violation de l’ordre public international. En quoi, la première branche du moyen articulé de ce chef manque en droit.

35. L’allégation de fraude opposée par le demandeur n’est quant à elle nullement établie, la cour relevant sur ce point que le PAD procède ici par simple affirmation, non étayée en fait et en droit. Il ne peut en effet être déduit des textes cités dans ses écritures l’interdiction d’une entente contractuelle sur la répartition économique de la charge de l’imposition, le PAD ne démontrant pas en quoi celle-ci serait constitutive des infractions auxquelles il se réfère. En quoi, la troisième branche du moyen est inopérante.

36. Enfin, si l’inconciliabilité de la sentence critiquée avec une autre décision est susceptible de constituer une violation caractérisée de l’ordre public international en tant qu’elle serait de nature à emporter des conséquences juridiques qui s’excluent mutuellement, le PAD ne saurait utilement se prévaloir à ce titre des lettres du Directeur général des impôts du Cameroun, ces documents, qui ne disent rien de la possibilité ou de l’impossibilité d’un aménagement contractuel de la charge économique finale de l’imposition, ne présentant pas un caractère juridictionnel ni même exécutoire. En quoi, la deuxième branche du moyen est également inopérante.

37. Il y a lieu, au vu de ce qui précède, d’écarter le moyen tiré de la contrariété de la sentence avec l’ordre public international.

38. D’où il suit que le recours en annulation formé par le PAD contre la sentence finale rendue le 23 septembre 2021 doit être rejeté.

C. Sur les frais et dépens

39. Le PAD, qui succombe, sera condamné aux dépens, la demande qu’il forme au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rejetée.

40. Il sera en outre condamné à payer à la société Jan de Nul et à l’établissement public Credendo, une somme totale de 20 000 euros en application du même article.

IV/ DISPOSITIF

Par ces motifs, la cour :

1) Rejette le recours en annulation formé par le Port Autonome de [Localité 3] contre la sentence arbitrale finale rendue à Paris le 23 septembre 2021 sous la référence CCI n° 24961/DDA ;

2) Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à la société Jan de Nul et à l’établissement public Credendo Export Credit Agency la somme de vingt mille euros (20 000 €) ;

3) Condamne le Port Autonome de [Localité 3] aux dépens.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,

 

Droit commercial,Droit marocain,MARD

A lire : Le rôle de l’avocat en médiation

Posté le par bennani
17
Oct

La médiation bénéficie depuis plusieurs années d’une attention prudente, mais certaine des pouvoirs publics et du législateur qui semble cheminer vers un développement du recours des justiciables à la médiation pour la résolution de leurs conflits.

Après la réforme introduite par la loi 95-17 sur la médiation conventionnelle et l’arbitrage, la loi 38.15 relative à l’organisation judiciaire prévoit, dans son article 13, la possibilité pour le tribunal saisi de proposer aux parties une résolution du litige par un accord amiable ou une médiation conventionnelle, lorsqu’aucune disposition législative ne s’y oppose.

Afin d’inciter les magistrats à mettre en œuvre ces dispositions, Monsieur le Président Délégué du Conseil Supérieur du Pouvoir Judiciaire a émis une circulaire en date du 8 décembre 2022 à l’attention du Délégué du Premier Président de la Cour de cassation, des Premiers Présidents des Cours d’appel, des Présidents des Tribunaux, soulevant l’importance des modes alternatifs de règlement des conflits.

Le projet de Code de procédure civile reprend également cette possibilité dans son article 8 dans des termes similaires à la loi 38-15.

Il s’agit d’une grande avancée en faveur de la médiation, et d’une expression certaine d’un recours de plus en plus important à la médiation, garant de paix sociale et qui présente d’importants avantages.

Dans ce cadre, les acteurs judiciaires, juges, avocats, auxiliaires de justice et greffiers, ont tous un rôle à jouer.

Celui des avocats nous intéresse tout particulièrement puisqu’il est présent depuis la naissance du litige jusqu’à l’exécution de l’éventuel accord de médiation en sa qualité d’avocat accompagnateur en médiation, de médiateur, ou d’avocat chargé de l’exécution de la transaction.

L’avocat accompagnateur en médiation

Ainsi, dans un premier temps, l’avocat qui est saisi d’un conflit est dans l’obligation de se conformer aux dispositions de l’article 43 de la loi n° 28-08 organisant la profession d’avocat, qui prévoit que l’avocat incite son client à la résolution du conflit à l’amiable.

Pour cela, l’avocat doit maîtriser les différents modes alternatifs de résolution des conflits, connaître les avantages de la médiation et les présenter à son client, comme il doit examiner la compatibilité du recours à la médiation avec le conflit en question.

La médiation présente différents avantages tels que la confidentialité, la rapidité ou le coût faible, mais surtout elle permet aux parties de se réapproprier le conflit, de réinstaurer le dialogue et de trouver des solutions nouvelles et équitables, qui sont les plus adaptées à leurs besoins.

Il revient à l’avocat d’informer son client sur le processus de médiation, de le sensibiliser sur le caractère structuré et encadré de ce processus, et de le conseiller sur le choix d’un médiateur formé aux techniques de médiation.

Lorsque la médiation se met en place, le rôle de l’avocat continue tout au long du processus en préparant son client à la posture à adopter, en déterminant la personne adéquate pour représenter le client lorsqu’il s’agit d’une personne morale, par la détermination des éléments à aborder en médiation, de la MESORE (la meilleure solution de rechange) et en l’accompagnant son client aux réunions si cela s’avère être opportun.

Il participe, lors des réunions de médiation, à l’apaisement des parties, recherche les besoins et les intérêts de son client et assiste à la médiation afin de sécuriser ce dernier par son expertise juridique.

Pour ce faire, il ne plaide pas, mais laisse le champ libre à son client pour s’exprimer et dialoguer avec l’autre partie.

L’avocat va pouvoir rechercher avec ce dernier les solutions possibles ainsi que la formulation juridique de celles-ci. Il veille ainsi à la préservation des intérêts de son client dans le cadre de la transaction.

L’avocat médiateur

L’article 9 de la loi 28-08 prévoit que l’exercice de la fonction de médiateur n’est pas incompatible avec la profession d’avocat.

(…)

Pour en savoir plus : https://conjoncture.info/le-role-de-lavocat-en-mediation/

Droit commercial,Droit des sociétés

Tierce opposition de l’associé

Posté le par bennani
07
Mar

Cass. com., 8 févr. 2023, n° 21-14189

Un associé est jugé recevable dans la tierce opposition à l’encontre d’une jugement arrêtant le plan de redressement de la société, en invoquant une fraude à ses droits.

Selon l’Article 583 du Code de procédure civile : « Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque.

Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

En matière gracieuse, la tierce opposition n’est ouverte qu’aux tiers auxquels la décision n’a pas été notifiée ; elle l’est également contre les jugements rendus en dernier ressort même si la décision leur a été notifiée. »

Au visa de ces dispositions, la Cour de cassation a retenu que « si l’associé est, en principe, représenté, dans les litiges opposant la société à des tiers, par le représentant légal de la société, il est néanmoins recevable à former tierce-opposition contre un jugement auquel celle-ci a été partie s’il invoque une fraude à ses droits ou un moyen qui lui est propre. »

En l’espèce, le plan de redressement prévoyait la désignation d’un mandataire ad hoc ayant pour mission d’exercer les droits de vote aux fins d’approuver une réduction à zéro du capital social suivie d’une augmentation de ce capital réservée à d’autres associés que l’associé à l’origine de la tierce opposition, dont l’un, tenu d’exécuter le plan conformément à ses engagements écrits joints au plan, devenait ainsi un associé presque unique, de sorte que le demandeur à la tierce opposition invoquait un moyen qui lui était propre.

Droit marocain,MARD

La confidentialité en médiation – Revue Conjoncture

Posté le par bennani
12
Jan

« Maître Zineb Naciri-Bennani, Avocat à la Cour, Médiatrice

La médiation est un processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent d’aboutir à un accord en vue de la résolution amiable de leur différend, avec l’intervention d’un tiers facilitateur, le médiateur. Afin d’y parvenir, des principes régissent le processus de médiation, prévus par la loi, au rang desquels figure le principe de confidentialité.

La confidentialité est un pilier du processus de médiation. Les parties viennent en médiation pour faire des concessions réciproques et ne doivent pas craindre que leur bonne volonté se retourne contre elles. Le principe de confidentialité permet de sécuriser le processus, de rassurer les parties, qui peuvent négocier en toute bonne foi, et de garantir un certain degré de transparence favorisant la recherche d’une solution au différend.

La place de la confidentialité dans la loi

Sauf accord de l’ensemble des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Ce principe est consacré par l’article 95 de la loi n° 95-17 sur l’arbitrage et la médiation conventionnelle qui prévoit que les travaux de la médiation sont confidentiels et que tout ce qui se déroule en médiation ne peut être utilisé devant les juridictions ou toute autre autorité. À cette règle s’ajoute l’obligation du médiateur qui, selon l’article 96 de la même loi, est soumis au secret professionnel sous peine de l’application des dispositions prévues par le Code pénal.

La confidentialité est donc un principe général, mais aussi l’un des principes essentiels de la médiation. Les parties ne peuvent échanger librement lors de la médiation qu’à la condition d’avoir l’assurance que les informations ne seront ni divulguées ni utilisées contre elles dans le cadre d’une éventuelle action judiciaire. Elle permet d’instaurer une relation de confiance entre les parties et de renouer le dialogue. Il reste néanmoins à préciser quelles sont personnes qu’elle oblige et quelles sont informations concernées. »

Pour lire la totalité de l’article :

La confidentialité en médiation

Pour en savoir plus : https://bennani.legal/2022/07/23/reforme-de-la-mediation/

Droit des nouvelles technologies

Durée de conservation des contenus illicites en ligne

Posté le par bennani
04
Jan

Le décret n° 2022-1567 du 13 décembre 2022 relatif à la conservation des contenus retirés ou rendus inaccessibles par les opérateurs de plateforme en ligne soumis à des obligations renforcées en matière de lutte contre la diffusion publique de contenus illicites est publié au JORF n°0290 du 15 décembre 2022.

Les grands opérateurs de plateforme en ligne soumis à des obligations renforcées en matière de lutte contre la diffusion publique de contenus illicites (contenus à caractère terroriste, raciste, homophobe ou pédopornographique) devront désormais conserver les contenus retirés ou rendus inaccessibles afin de permettre à l’autorité judiciaire d’y avoir accès pour les besoins de la recherche, de la constatation et de la poursuite des infractions pénales, pendant un délai de 6 mois depuis le retrait ou l’inaccessibilité.

Le décret détermine également les modalités de conservation de ces contenus afin de garantir la sécurité de ces informations d’une part et de s’assurer que l’autorité judiciaire pourra y avoir accès dans les meilleurs délais d’autre part :

Ainsi,n selon l’article 1er : « La durée de conservation des contenus mentionnés au c du 1° du I de l’article 6-4 de la loi du 21 juin 2004 susvisée est de six mois à compter de la date à laquelle ils ont été retirés ou rendus inaccessibles. »

L’article 2 dispose que : « La conservation des contenus mentionnés au c du 1° du I de l’article 6-4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 susvisée fait l’objet de garanties techniques et organisationnelles appropriées afin qu’ils ne soient accessibles et traités qu’aux fins visées par ces dispositions, que seules les personnes habilitées par l’opérateur de plateforme, dont les actions sont répertoriées, puissent avoir accès à ces contenus et que la protection des données à caractère personnel concernées bénéficie d’un haut niveau de sécurité.
A cette fin les opérateurs de plateformes conservent les contenus retirés ou rendus inaccessibles dans une base dédiée et séparée des autres données susceptibles de permettre l’identification des personnes qui ont mis en ligne ces contenus.
Dans le strict respect des conditions du premier alinéa, les conditions de la conservation doivent permettre une extraction dans les meilleurs délais pour répondre à une demande des autorités judiciaires. »

Il s’agit d’offrir des garanties techniques et organisationnelles appropriées pour respecter les fins de traitement visées et que la protection des données à caractère personnel concernées bénéficie d’un haut niveau de sécurité.

Les opérateurs de plateformes doivent disposer pour ce faire d’une base dédiée et séparée des autres données susceptibles de permettre l’identification des personnes qui ont mis en ligne ces contenus.

Droit commercial,Droit des sociétés

SARL – Responsabilité du gérant pour concurrence déloyale

Posté le par bennani
03
Oct

Concurrence déloyale à l’encontre de son ancien employeur

Cass. com., 7 sept. 2022, n°s 20-20404 et 20-20538

Selon la Cour de cassation, la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions. La Cour retient qu’il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, notamment en cas de détournement déloyal d’informations confidentielles relatives à l’activité de la société, dont il était antérieurement salarié, au profit de la société qu’il a créée à la suite de son départ de la SARL.

En effet, la qualification de la faute détachable des fonctions du dirigeant social fait l’objet régulièrement de précisions jurisprudentielles.

Selon l’article L233-22 du Code de commerce, dans son alinéa 1er : « Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.« 

Le dirigeant peut ainsi être responsable envers la société en raison de la violation des statuts, de la loi, ou de la commission d’une faute de gestion.
En théorie, c’est le dirigeant lui-même, en vertu de son pouvoir de représentation, qui est censé intenter cette action, au nom de la société. En pratique, l’action ut Université sera mise en œuvre par le nouveau dirigeant après révocation de son prédécesseur.

La faute détachable des fonctions

Depuis l’arrêt « Seusse », la Cour de cassation considère que la faute séparable est établie « lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » (Cass. com., 20 mai 2003).
La condition de la faute intentionnelle signifie que l’attitude du dirigeant social doit être empreinte d’une intention fautive. Par conséquent, cette exigence exclut la qualification de faute séparable lorsque la faute du dirigeant a été commise par imprudence ou par négligence.
La faute doit être d’une particulière gravité, ce qui équivaut à une faute lourde.

L’incompatibilité de la faute avec l’exercice des fonctions

Le dirigeant doit avoir agi dans son intérêt personnel, distinct de celui de la société. On retrouve le même critère que celui de l’abus de confiions, à savoir, celui des fins étrangères aux attributions. Dans ce cas, la personnalité morale de la société ne fait plus écran et c’est bien le dirigeant qui est tenu personnellement responsable de ses agissements.

Ensuite, la faute détachable signifierait que l’acte commis doit être étranger aux fonctions, sans rapport avec ces dernières.

La jurisprudence retient néanmoins que les dirigeants sociaux sont personnellement responsables des fautes intentionnelles d’une particulière gravité incompatibles avec l’exercice normal de leurs fonctions sociales, même lorsqu’ils agissent dans les limites de leurs attributions. Ainsi, la gravité de la faute et son caractère intentionnel peuvent suffire à établir son caractère incompatible avec l’exercice normal des fonctions.

Enfin, il va sans dire qu’en cas d’infraction pénale, la responsabilité du dirigeant sera systématiquement considérée comme étant incompatible avec l’exercice de ses fonctions.

Droit bancaire,Droit commercial,Droit de la consommation

Injonction de payer

Posté le par bennani
20
Sep

Le 1er mars 2022 est entré en vigueur le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 réformant la procédure d’injonction de payer. Cette procédure permet le recouvrement de créances, dûment justifiées et fixées par des éléments contractuels et se trouve simplifiée par la réforme.

La procédure d’injonction de payer peut être engagée dans l’un des cas suivants :

  • La créance est issue d’un contrat. Le montant de la dette doit être inscrit sur le contrat.
  • La créance est issue d’une lettre de change, d’un billet à ordre, de l’acceptation d’une cession de créance professionnelle ou bordereau Dailly.

La créance ne doit pas être prescrite. Elle doit être certaine, liquide et exigible, c’est-à-dire qu’elle ne peut pas raisonnablement être contestée par le débiteur. Elle doit être arrivée à échéance et son montant doit être déterminé.

La procédure démarre par une requête déposée ou envoyée au greffe de la juridiction compétente (Tribunal de Commerce ou Tribunal Judiciaire) par le créancier, son avocat, ou un commissaire de justice. Des formulaires CERFA sont prévus à cet effet.

La procédure n’est pas contradictoire. Il n’y a donc pas d’audience. Le juge prend une décision en fonction des seuls éléments fournis par le créancier. Si le juge estime la requête justifiée, il rend une ordonnance portant injonction de payer pour la somme qu’il retient.

Le créancier doit transmettre au débiteur, par signification la requête (avec pièces) et l’ordonnance d’injonction de payer. La nouvelle obligation de signification des pièces permet d’éviter les reports en cas d’opposition.

Le débiteur peut accéder gratuitement aux justificatifs annexés à la requête par voie électronique via une plateforme dédiée.

Le débiteur peut faire opposition à l’injonction de payer. Dans ce cas, l’affaire revient devant le tribunal, suivant la procédure ordinaire, donc en présence des deux parties.
Le cas échéant, en l’absence d’opposition, alors que sous l’ancienne loi, le demandeur devait solliciter l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance, le greffe remet aujourd’hui au demandeur une copie certifiée conforme de la requête et une copie de l’ordonnance d’injonction de payer comportant la formule exécutoire. Celle-ci possède alors valeur de titre exécutoire.
Ainsi, depuis mars 2022, la formule exécutoire est apposée dès l’origine par le juge délivrant l’ordonnance d’injonction de payer. Néanmoins l’exécution forcée ne peut avoir lieu qu’à l’expiration du délai pour faire opposition (1 mois).

Le créancier peut mettre à exécution l’ordonnance dès le lendemain de l’expiration du délai d’opposition, sans avoir à effectuer de formalités supplémentaires, d’où un important gain de temps et une économie sur les coûts.
L’ordonnance est caduque (c’est-à-dire annulée) si la signification n’est pas faite dans les 6 mois.

Le délai d’opposition est suspensif d’exécution, c’est-à dire que pendant le délai d’1 mois à partir de la signification, le débiteur n’a pas à exécuter la décision.

L’opposition doit être faite au tribunal qui a rendu la décision :

  • soit en se rendant au greffe,
  • soit en envoyant en RAR sur papier libre ou le formulaire cerfa_15602-04.

La représentation par avocat est obligatoire pour les créances supérieures à 10 000 €. En revanche, elle n’est pas obligatoire devant le juge des contentieux de la protection, quel que soit le montant.

Après avoir tenté de concilier les parties, le tribunal rend un jugement qui remplace l’ordonnance. L’appel est possible lorsque le montant de la demande est supérieur à 5 000 €.

Devant le Tribunal Judiciaire, la procédure est gratuite, tandis que devant le Tribunal de Commerce, le créancier doit payer des frais de greffe de 33,47 € dans les 15 jours qui suivent la présentation de la requête.

MARD

Médiation préalable obligatoire

Posté le par bennani
20
Avr

« Le décret n° 2022-433 du 25 mars 2022 relatif à la procédure de médiation préalable obligatoire applicable à certains litiges de la fonction publique et à certains litiges sociaux a été publié au Journal officiel du 27 mars 2022.

Pris en application de l’article 27 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, ce texte fixe les modalités et délais d’engagement de la procédure de médiation préalable obligatoire.

Les litiges de la fonction publique

Pour les litiges de la fonction publique, il définit les catégories de décisions devant faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire :

1° Décisions administratives individuelles défavorables relatives à l’un des éléments de rémunération mentionnés à l’article L. 712-1 du code général de la fonction publique ;
2° Refus de détachement ou de placement en disponibilité et, pour les agents contractuels, refus de congés non rémunérés ;
3° Décisions administratives individuelles défavorables relatives à la réintégration à l’issue d’un détachement, d’un placement en disponibilité ou d’un congé parental ou relatives au réemploi d’un agent contractuel à l’issue d’un congé ;
4° Décisions administratives individuelles défavorables relatives au classement de l’agent à l’issue d’un avancement de grade ou d’un changement de corps ou cadre d’emploi obtenu par promotion interne ;
5° Décisions administratives individuelles défavorables relatives à la formation professionnelle tout au long de la vie ;
6° Décisions administratives individuelles défavorables relatives aux mesures appropriées prises par les employeurs publics à l’égard des travailleurs handicapés ;
7° Décisions administratives individuelles défavorables concernant l’aménagement des conditions de travail des fonctionnaires qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions. (…)

Contentieux Pôle Emploi

Le décret liste également les contentieux formés contre les décisions individuelles prises par Pôle emploi et relevant du champ de compétence du juge administratif, devant faire l’objet d’une médiation obligatoire :

1° Les décisions prises en application des délibérations du conseil d’administration de Pôle emploi ;
2° Les décisions relatives à la cessation d’inscription sur les liste des demandeurs d’emploi ou au changement de catégorie ;
3° Les décisions de radiation de la liste des demandeurs d’emploi ;
4° Les décisions de suppression du revenu de remplacement ;
5° Les décisions relatives à la pénalité administrative ;
6° Les décisions relatives au remboursement des allocations, aides, ainsi que toute autre prestation indument versées ;
7° Les décisions prises pour le compte de l’État relatives aux allocations destinées aux jeunes s’engageant dans un parcours contractualisé d’accompagnement vers l’emploi et l’autonomie, à l’allocation de solidarité spécifique, aux allocations de solidarité des intermittents du spectacle, et à l’aide à la création ou à la reprise d’entreprise. »

(…) La totalité de l’article ICI

Droit commercial,Droit de la consommation,Droit des nouvelles technologies,Droit marocain,Expatriés

Les crypto-monnaies au Maroc

Posté le par bennani
20
Avr

« Dans le même sens, Me Zineb Naciri-Bennani, avocate inscrite aux barreaux de Paris et de Casablanca, affirme que « la réglementation des crypto-monnaies, qui prennent de plus en plus de place, est urgente ».

« De plus, certains Marocains utilisent cet outil dans leurs transactions. Ceci nécessite de maîtriser le risque, qui est la principale inquiétude : celui de l’utilisation des crypto-monnaies dans des activités criminelles », poursuit l’avocate.

Comme le rappelle Me Naciri-Bennani, « l’Office des changes considère l’utilisation des crypto-monnaies comme étant une infraction à la réglementation des changes, alors que Bank Al- Maghrib s’est contentée de mettre en garde les citoyens quant à son utilisation, en raison de l’absence de réglementation et l’absence de protection du consommateur ».

Ces prises de position suffisent-elles à faire appliquer des sanctions ?

Au Maroc, quelques décisions judiciaires ont été prononcées dans des affaires impliquant l’utilisation de Bitcoin, dans le cadre desquelles s’est posée la question du fondement légal d’une éventuelle sanction.

« Le droit pénal marocain prévoit le principe, à valeur constitutionnelle, de légalité des délits et des peines. Dans une décision datant de 2018, la cour d’appel de Marrakech a considéré que le juge pénal n’est pas autorisé, s’il est confronté à des actes que le législateur n’a pas incriminés, à condamner « Les infractions à la réglementation des changes sont spécifiques aux comptes bancaires détenus à l’étranger » l’accusé par analogie avec des actes similaires.

Dans cette affaire, la cour d’appel a relaxé les personnes poursuivies », indique Me Naciri-Bennani.

« Les infractions à la réglementation des changes sont spécifiques aux comptes bancaires détenus à l’étranger. Ces dispositions ne peuvent s’appliquer aux détenteurs de monnaie virtuelles, puisqu’il ne s’agit pas de devises identifiées mais d’une monnaie virtuelle convertible », précise Me Elajouti.

Il déplore par ailleurs le vide juridique qui laisse place à des « décisions judiciaires contradictoires », dans un « domaine très technique, auquel nos juges ont besoin d’être formés ».

Pour consulter l’article : ICI

Droit du travail,Droit marocain,Expatriés

Jurisprudence – Droit du travail marocain

Posté le par bennani
30
Nov


La preuve de l’abandon est à la charge de l’employeur
«L’abandon de poste de travail est un fait matériel dont la preuve peut être apportée, par l’employeur, par tous moyens, notamment par témoignage».
(Arrêt de la Cour Suprême n°606, du 11 mars 1991, dossier social n°9644/88).

Requalification du CDD en CDI
Les cas de contrat de travail à durée déterminée sont prévus limitativement, et par conséquent, en l’absence de preuve que le contrat de travail relève des cas prévus par la loi, le principe est qu’il s’agit d’un contrat de travail à durée indéterminée. Le licenciement dont le salarié a fait l’objet sans justification est considérée comme abusif.(arrêt Cass marocaine n° 711 du 06/10/2009)

Les retards
«Les retards répétés du salarié au nombre de 14 fois, en l’espace de deux mois, ce qui représente 4 heures de travail perdu  ou 15 minutes à chaque fois, constituent bien une faute grave justifiant le licenciement immédiat du salarié, sans préavis ni indemnité».
(Arrêt de la Cour Suprême n°1151, du 19 juin 1989, dossier social n°8597/87).

Remise de certificat contre accusé de réception
«Il incombe au salarié d’apporter la preuve de ce qu’il a bien remis à son employeur le certificat médical justifiant son absence. Dans l’impossibilité  d’apporter cette preuve, l’absence est considérée comme irrégulière et justifie le licenciement immédiat du salarié, sans préavis ni indemnité, pour faute grave ».
(Arrêt de la Cour Suprême n°452, du 18 juillet 1988, dossier social n°8046/87).

Absences injustifiées
«Est considérée comme faute grave justifiant le licenciement immédiat sans préavis ni indemnités le fait, pour le salarié, de s’absenter pendant une période supérieure à quatre jours, sans justification valable».
(Arrêt de la Cour Suprême n°494, du 15 juillet 1985 dossier social n°96241/1982).

Abandon à la suite d’une mise à pied
«Le refus du salarié de reprendre son travail, après avoir purgé une mise à pied de 7 jours infligée par son employeur, constitue une faute grave justifiant son licenciement immédiat, sans préavis ni indemnités».
(Arrêt de la Cour suprême n° 1104, du 28 octobre 2003, dossier social n°579/5/1/2003).

Condamnation pénale du salarié
La décision correctionnelle ayant condamné le salarié pour les délits d’abus de confiance et d’escroquerie justifie le licenciement du salarié pour faute grave. (Cour d’appel, 03 décembre 2003, 4666/2001)

Abandon de poste
L’abandon de poste par le salarié peut être prouvé par témoignage. Le salarié qui a abandonné son poste est considéré avoir rompu abusivement le contrat de travail et ne peut prétendre aux indemnités de rupture. (Cour d’appel, 08 octobre 2002, 6760/01)

Licenciement – Refus de l’employeur de reporter la date de réunion d’audition du salarié – Défaut de procès-verbal d’entretien préalable – Licenciement abusif – Fautes graves – Charge de la preuve
1. En application de l’article 62 du code du travail, l’employeur doit informer le salarié par écrit des fautes qui lui sont reprochées dans un délai de huit jours à compter de leur constatation, pour pouvoir préparer sa défense avant son audition en présence du délégué du personnel ou du représentant syndical de son choix. Un procès-verbal est dressé par l’employeur à l’issue de cette réunion et signé par les deux parties, copie en est délivré au salarié. En cas de refus de l’une des parties de signer, il est fait recours à l’inspecteur du travail. Le refus par l’employeur de reporter la date de cette réunion et permettre au salarié de préparer sa défense, et la prise d’une décision immédiate de licenciement, sans dresser de procès-verbal de la réunion, constituent une violation de la procédure obligatoire de licenciement qui la vide de son caractère protecteur du salarié. La Cour suprême a confirmé ce principe par arrêt n°201 du 08 mars 2006 dossier n°1216/5/1/2005 qui a considéré que le défaut de réponse de la cour d’appel au moyen invoquant l’inobservation de la procédure de licenciement et sa validité conformément aux dispositions de l’article 62 du code de travail, justifient la cassation de l’arrêt. Le tribunal n’examine les motifs du licenciement qu’après vérification de la validité la procédure. 2. Le tribunal ne peut donner suite à la demande d’expertise introduite par l’employeur dans le but d’établir les fautes graves, car le juge ne crée pas de preuves aux parties, mais il appartient t à l’employeur, avant de prendre la décision de licenciement, de disposer de preuves suffisantes qui justifient sa décision. (Tribunal de première instance, 12 décembre 2006, 6630/2005)

Licenciement – Absence d’entretien préalable – Procédure de licenciement non respecté – Abus
Est entaché d’abus le licenciement pour lequel le salarié n’a pas été régulièrement convoqué à l’entretien préalable en violation des dispositions des articles 62 et 63 du Code du travail. Le tribunal n’est pas tenu d’examiner les motifs du licenciement lorsque ce formalisme n’a pas été respecté. (Tribunal de première instance, 17 mai 2007, 484)

Absence pour maladie et certificat médical tardif
Le salarié qui s’absente plus de 4 jours sans aviser son employeur et sans fournir de certificat médical est considéré en état d’ abandon de poste, même s’il produit ultérieurement les certificats médicaux d’hospitalisation. (Cour d’appel, 08 janvier 2002, 10172/1991)

Absence injustifiée et faute grave
Commet une faute grave le salarié qui reconnaît au cours de l’enquête s’être absenté sans justifiier son absence. (Cour d’appel, 02 mai 2000, 6979/99)

Salarié étranger – Contrat de travail – Cumul – Gérant de l’entreprise – Ministère du travail – Défaut de visa – Nullité
Est nul en vertu de la loi le contrat de travail du salarié étranger non visé par le ministère du travail même si le salarié cumule la fonction de salarié avec celle de gérant de l’entreprise. (Tribunal de première instance, 24 novembre 2010, 54/1501/2010)

Entretien préalable – Désignation d’un représentant du personnel – Prérogative du salarié – Délai de convocation – Graduation des sanctions – Conseil de discipline du personnel des banques – Saisine – Composition
1.L’article 62 du code du travail impose à l’employeur avant de prendre la décision de licenciement, de permettre au salarié de se défendre en présence d’un délégué du personnel ou du représentant syndical de son choix, dans un délai maximum de huit jours à compter de la date de la constatation de la faute qui lui est imputée . 2. Le choix du délégué du personnel ou du représentant syndical qui l’assistera dans sa défense, est un droit prévu en faveur du salarié. Le fait de ne pas en user, ne peut être reproché à l’employeur et constituer ainsi une faute de sa part. 3. Le délai de 8 jours constitue le délai maximum qui peut et non qui doit séparer la date de constatation de la faute et celle ou le salarié doit être entendu pour se défendre, car le législateur utilise l’expression « dans un délai ne dépassant pas huit jours », c’est-à-dire qu’il peut être inférieur au délai de huit jours pourvu qu’il ne le dépasse pas. 4. De la gradualité des sanctions, de la faute grave et du préavis (articles 38, 39 et 51 du code de travail). L’employeur n’est pas tenu à l’application graduelle des sanctions en cas de commission par le salarié d’une faute grave pouvant justifier directement son licenciement. 5. La liste des fautes graves, énumérées à l’article 39 du code de travail, n’est pas limitative, mais elles sont citées à titre indicatif. 6. Toute violation du principe de la confiance devant régner durant les relations de travail, peut être assimilée à une faute grave justifiant le licenciement du salarié et dispensant l’employeur de l’observation de tout délai de préavis. 7.De la formation et de l’avis du conseil disciplinaire (Articles 33 et 36 de la convention collective de travail du personnel des banques du Maroc) Le conseil disciplinaire doit être formé au minimum de trois membres mais rien ne l’empêche par contre, de tenir ses réunions en présence de quatre membres ou plus, du moment que les intérêts du salarié n’ont pas été lésés, mais au contraire ce nombre constitue une garantie supplémentaire en sa faveur. 8.L’avis du conseil disciplinaire n’est requis que sur demande du salarié, auquel cas la sanction qui a été prévue n’est exécutoire qu’après avoir donné son avis. À défaut de cette demande, la direction peut valablement prendre sa décision sans recourir audit avis. (Tribunal de première instance, 24 juillet 2007, 6395)