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Droit commercial,Droit des sociétés

FR – Arbitrage, Choix de la loi par les parties, Effets

Posté le par bennani
01
Mar

CA Paris, 5-16, 4 avr. 2023, no 22/00410, SA Port autonome de [Localité 3] (PAD) c/ Credendo expert credit agency et a.

L’espèce porte sur un contrat prévoyant l’application du droit camerounais et le recours à l’arbitrage dans le cadre d’une clause compromissoire.

Une subrogation a eu lieu dans les droits de l’une des parties au profit d’une compagnie d’assurance, venant aux droits d’une société belge, et qui est amenée, de ce fait, à être partie à l’arbitrage, posant ainsi la question de la qualité à agir.

Le tribunal arbitral a tranché la question en application du droit belge, différent du droit choisi par les parties dans le contrat initial.

La Cour d’appel valide la solution retenue par le tribunal arbitral par une interprétation de la clause relative à la loi applicable qui visait les « droits et obligations découlant du marché », ce qui exclut la question de la qualité à agir.

4 avril 2023 Cour d’appel de Paris RG n° 22/00410

Pôle 5 – Chambre 16

Texte de la décision

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Chambre commerciale internationale

POLE 5 – CHAMBRE 16

ARRET DU 04 AVRIL 2023

(n° 38 /2023 , 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/00410 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CE5WZ

Décision déférée à la Cour : sentence arbitrale finale rendue à Paris le 23 septembre 2021 sous la référence CCI n° 24961/DDA

DEMANDERESSE AU RECOURS :

S.A. PORT AUTONOME DE [Localité 3] (PAD)

Société Anonyme à capital public ayant l’Etat comme unique actionnaire, au capital de 18 902 000 000 FCFA, immatriculée au Registre du Commerce de DOUALA, sous le n°RC/DLA/2003/B/030153,

ayant son siège social : [Adresse 2] (CAMEROUN)

prise en la personne de ses représentants légaux,

Ayant pour avocat postulant : par Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065

Ayant pour avocats plaidants : Me Emmanuel TANG, avocat au barreau du CAMEROUN Me Gill DINGOME, avocat au barreau de PARIS, toque : K0027 ; Me Amad Tijan KOUOTOU, avocat au barreau du CAMEROUN ;Me Evelyne MEMPHIL, avocat au barreau de PARIS ; et Me Tarcile Gaëlle TANG, avocat au barreau du CAMEROUN

DEFENDEURS AU RECOURS :

CREDENDO EXPERT CREDIT AGENCY

établissement public autonome de droit belge,

immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises sous le n°0203.286.759

ayant son siège social : [Adresse 1] (BELGIQUE)

prise en la personne de son représentant légal,

JAN DE NUL

société anonyme de droit belge

immatriculée auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises sous le n°0406.041.406

ayant son siège social : [Adresse 4] (BELGIQUE)

prise en la personne de son représentant légal,

Ayant pour avocat postulant : Me Harold HERMAN, avocat au barreau de PARIS, toque : T03

Ayant pour avocats plaidants : Me Christian CAMBOULIVE, Me Etienne KOCHOYAN, Me Raphaëlle DEBORDES, du cabinet GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocat au Barreau de PARIS ; toque : T03

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Daniel BARLOW, Président de chambre

Mme Fabienne SCHALLER, Présidente de chambre

Mme Laure ALDEBERT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur Daniel BARLOW dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI

ARRET :

– contradictoire

– prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par Daniel BARLOW, président de chambre et par Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

I/ FAITS ET PROCEDURE

1. La cour est saisie d’un recours en annulation contre une sentence arbitrale finale rendue à Paris, le 23 septembre 2021, sous l’égide de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, dans un litige opposant :

– d’une part, la société de droit camerounais Port Autonome de [Localité 3] (ci-après : « le PAD ») ;

– de l’autre, la société de droit belge Jan de Nul (ci-après : « JDN ») et l’établissement public autonome de droit belge Ducroire, qui exerce sous la dénomination Credendo Export Credit Agency (ci-après : « Credendo »).

2. Le différend trouve son origine dans l’exécution d’un marché public n° 493/GG/PAD/2008, conclu le 30 avril 2008 entre le PAD et JDN pour la réalisation de travaux de dragage, d’approfondissement et d’entretien dans le chenal d’accès au Port de [Localité 3], pour lequel la société JDN a souscrit auprès de Credendo une police d’assurance couvrant le risque de résiliation du marché et de défaut de paiement par le PAD.

3. Une première série des travaux a été réalisée par JDN entre 2009 et février 2010, qui a fait l’objet de décomptes provisoires n° 1 à 12 réglés par le PAD.

4. Par lettre du 31 mars 2010, le Directeur général des impôts du Cameroun a informé JDN de l’application au marché d’une taxe spéciale sur le revenu de 15 % (ci-après : « TSR »). JDN s’est acquittée directement de cette taxe auprès du Trésor camerounais de mars à juillet 2010, puis un système de retenue à la source a été mis en place.

5. Une deuxième série des travaux a été réalisée par JDN de février 2010 à septembre 2012, dont les décomptes provisoires n° 13 à 42 ont été réglés par le PAD.

6. En juillet 2014, le PAD a remboursé à JDN les sommes qu’elle avait versées au titre de la TSR.

7. Il a refusé de payer les décomptes n° 43 à 48 émis à la suite de travaux effectués entre février et juin 2014, subordonnant leur règlement à la récupération de la TSR acquittée au titre des décomptes n° 13 à 42 et à la conclusion d’un avenant de régularisation.

8. Credendo a remboursé à JDN 95 % des montants dus par le PAD au titre de ces décomptes, soit un total de 8 921 296 euros.

9. C’est dans ces circonstance que, le 22 novembre 2019, JDN et Credendo ont introduit une demande d’arbitrage auprès de la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, sur le fondement d’une clause d’arbitrage insérée à l’article 40 du contrat de marché.

10. Par sentence partielle du 21 décembre 2020, le tribunal arbitral a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par le PAD et s’est déclaré compétent pour trancher le litige entre les parties.

11. Par sentence finale du 23 septembre 2021, il a statué en ces termes :

1. Décide que les Demandeurs sont fondés à recevoir le paiement de la totalité du « net à mandater » des décomptes n°43 à 47 et en conséquence condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer 8 475 231,2 € à Credendo Export Credit Agency et 446 064,8 € à Jan de Nul SA ;

2. Dit que les sommes de 8 475 231,2 € et 446 064,8 € seront assorties d’intérêts au taux de 1,25% à compter du 2 mars 2016 et jusqu’à la date de paiement effective par le Port Autonome de [Localité 3] ;

3. Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à Credendo Export Credit Agency 552 396,99 € et à Jan de Nul 29 073,53 € au titre des frais de défense exposés par eux ;

4. Dit que les sommes de 552 396,99 € et 29 073,53 € correspondant aux frais de défense exposés par Credendo Export Credit Agency et Jan de Nul porteront intérêts au taux de 1,25% à compter d’un délai de trente jours fin de mois suivant la notification de la sentence finale et jusqu’à la date de leur paiement effectif ;

5. Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à Credendo Export Credit Agency 230 000 USD en concept de coûts de l’arbitrage ;

6. Dit que la somme de 230 000 USD correspondant au coût de l’arbitrage portera intérêt au taux de 1,25 % à compter d’un délai de trente jours fin de mois suivant la notification de la sentence finale et jusqu’à la date de son paiement effectif ;

7. Ordonne l’exécution provisoire de la sentence ;

12. Le 16 décembre 2021, la société PAD a formé un recours en annulation contre cette sentence devant la cour de céans.

13. À l’issue de la mise en état, la clôture a été prononcée le 17 janvier 2023, l’affaire étant appelée à l’audience de plaidoiries du 7 février 2023.

II/ PRETENTIONS DES PARTIES

14. Dans ses dernières conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 14 novembre 2022, le PAD demande à la cour, au visa de la sentence arbitrale finale rendue le 23 septembre 2021, de l’article 1520, 3° et 5°, du code de procédure civile et des moyens invoqués et des pièces versées aux débats, de bien vouloir :

– déclarer le Port Autonome de [Localité 3] recevable et bien fondé en son recours en annulation ;

Y faisant droit,

– prononcer l’annulation de la sentence arbitrale finale du 23 septembre 2021 sur le premier moyen tiré de ce que le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée ;

– prononcer l’annulation de la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 sur le deuxième moyen tiré de la violation de l’ordre public international ;

En toutes hypothèses,

– annuler la sentence arbitrale finale du 23 septembre 2021 et faire droit aux demandes du Port Autonome de [Localité 3] ;

– débouter les défendeurs au recours de l’intégralité de leurs demandes, fins et prétentions ;

– condamner in solidum la société Jan de Nul et l’établissement Credendo, ducroire, agissant sous la dénomination commerciale Credendo Export Credit Agency à la somme de 100 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

– condamner in solidum la société Jan de Nul et l’établissement Credendo, Ducroire, agissant sous la dénomination commerciale Credendo Export Credit Agency aux dépens dont distraction au profit de Maître Etevenard, Avocat aux offres de droit.

15. Dans leurs dernières conclusions récapitulatives n° 2 notifiées par voie électronique le 20 décembre 2022, la société JDN et l’établissement Credendo demandent à la cour de bien vouloir :

– débouter le Port Autonome de [Localité 3] du recours en annulation déposé le 16 décembre 2021 contre la sentence finale dans l’affaire CCI n° 24961/DDA ;

– condamner le Port Autonome de [Localité 3] au paiement de la somme de 100 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamner le Port Autonome de [Localité 3] aux entiers dépens.

III/ MOTIFS DE LA DECISION

16. Le PAD développe deux moyens d’annulation tirés, le premier, du non-respect par le tribunal de sa mission, le second, de la violation de l’ordre public international.

A. Sur le premier moyen tiré du non-respect par le tribunal arbitral de sa mission

17. Le PAD fait grief au tribunal arbitral d’avoir statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée, en ce que :

– les parties avaient expressément choisi le droit camerounais comme droit applicable au règlement du litige ;

– pour rejeter le défaut de qualité de Credendo soulevé par le PAD, le tribunal arbitral a prétendu qu’il s’agissait d’une question procédurale pour laquelle les parties n’avaient pas choisi le droit applicable et fait application du droit belge ;

– il a, ce faisant, commis un excès de pouvoir, ne s’est pas conformé à la mission qui lui avait été confiée et à violé la volonté des parties.

18. JDN et Credendo répliquent que :

– si les parties ont indiscutablement choisi de voir le droit camerounais s’appliquer au marché, ce choix ne s’étend pas à la question de la qualité à agir de Credendo, laquelle dépend du contrat d’assurance conclu entre JDN et Credendo ;

– en l’absence de choix des parties, le tribunal a pu librement décider que le droit belge, qui régissait le contrat d’assurance, était applicable à la détermination de la qualité à agir de Credendo, compte tenu de la subrogation intervenue par la mise en ‘uvre de ce contrat d’assurance ;

– en tout état de cause, et comme le tribunal arbitral l’a relevé, rien n’indique que la solution eut été matériellement différente si le droit camerounais avait été appliqué à la question de la qualité à agir de Credendo.

SUR CE :

19. L’article 1520, 3°, du code de procédure civile ouvre le recours en annulation lorsque le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée.

20. En vertu de l’article 1511 du même code, il appartient au tribunal arbitral de trancher le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées.

21. En l’espèce, le marché litigieux stipule à l’article 4 que :

« En tout ce qui n’est pas contraire au présent marché, l’Entrepreneur reste soumis aux textes généraux ci-après : 1. Le Décret n°2004/275 du 24 septembre 2004 portant Code des Marchés Publics au Cameroun ; 2. Le Décret n° 2003/651/PM du 16 avril 2003 fixant les Modalités d’Application du Régime Fiscal et Douanier des Marchés Publics ; 3. L’Arrêté n°033 du 13 février 2007 mettant en vigueur le Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG) applicables aux marchés des travaux, des fournitures et des prestations intellectuelles en République du Cameroun. ».

22. L’article 35 prévoit que le marché est soumis au régime fiscal et douanier en vigueur au Cameroun.

23. Les parties ont convenu dans la demande d’arbitrage (par. 85) et dans la réponse à la demande d’arbitrage (par. 118) que « le droit applicable est le droit camerounais ».

24. Appelé à se prononcer sur la qualité pour agir de Credendo, le tribunal arbitral a, dans le cadre ainsi déterminé, considéré que cette qualité devait être appréciée à l’aune du droit belge (sentence, par. 127), retenant qu’elle trouvait son origine dans la subrogation intervenue entre JDN et Credendo par effet de la mise en jeu de la police d’assurance liant ces deux sociétés de droit belge.

25. Cette motivation ne saurait être regardée comme constitutive d’une violation de sa mission par le tribunal arbitral dès lors que :

– les clauses de choix de loi stipulées aux articles 4 et 35 précités ne concernent que les droits et obligations découlant du marché ;

– la désignation du droit applicable dans la demande d’arbitrage produite par JDN et Credendo est circonscrite à ces seuls droits et obligations, par la réserve : « Conformément au marché » ;

– il ne saurait, dans ces conditions, être considéré qu’un accord existait entre les parties sur le droit applicable à l’appréciation de la qualité pour agir de Credendo, qui est indépendante du marché litigieux pour trouver son origine dans une subrogation résultant d’un contrat d’assurance de droit belge ;

– le tribunal était dès lors libre, sans méconnaître les termes de sa mission, de trancher cette question conformément aux règles de droit qu’il estimait appropriées.

26. Le moyen développé de ce chef par le PAD est dès lors inopérant.

B. Sur le deuxième moyen trié de la violation de l’ordre public international

27. Le PAD soutient que la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 est contraire à l’ordre public international en ce qu’elle viole les dispositions fiscales légales et réglementaires impératives et d’ordre public du Cameroun dès lors que :

– en droit camerounais, seul applicable au marché public, le PAD est le redevable légal de la TSR et JDN en est le redevable réel ;

– les dispositions fiscales relatives à la TSR sont impératives et d’ordre public et ne peuvent pas être modifiées selon le bon vouloir des parties en vertu de la prétendue liberté contractuelle ;

– le fait pour JDN de refuser de rembourser au PAD la TSR pour les décomptes n° 13 à 42 constitue une fraude fiscale, un détournement des deniers publics et une infraction pénale ;

– en méconnaissant ces principes, la sentence arbitrale porte atteinte à l’ordre public international et aux valeurs et principes dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.

28. Il fait en outre valoir que la sentence arbitrale a violé l’inarbitrabilité de la matière fiscale sur un point déjà tranché par le Directeur général des impôts du Cameroun qui, par décision définitive et inattaquable du 31 mars 2010, a jugé que la charge économique de la TSR incombe exclusivement à JDN. Il expose à ce titre que :

– le tribunal arbitral a unilatéralement modifié la décision définitive et inattaquable du DGI du Cameroun du 31 mars 2010 en décidant que la charge économique de la TSR ne devait pas être supportée par JDN ;

– c’est donc à tort que la sentence arbitrale finale décide que la charge économique de la TSR ne devait pas être supportée par JDN ;

– il y a nécessairement violation de l’ordre public international puisque l’ordre juridique français ne peut pas admettre qu’une sentence arbitrale infirme une décision définitive et inattaquable rendue en matière fiscale par le DGI de France.

29. Il estime enfin que la sentence arbitrale du 23 septembre 2021 cautionne la fraude fiscale commise par JDN en ce que :

– la sentence arbitrale finale a pour effet de priver l’État du Cameroun d’une recette fiscale due par un investisseur étranger ;

– elle soustrait JDN au paiement de la TSR inhérente au marché public qu’il a exécuté au Cameroun, contrairement à tous les autres investisseurs étrangers qui sont soumis au paiement de la même TSR, ce qui contrevient aux principes de la nation la plus favorisée et du traitement juste et équitable ;

– la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, qui constitue une priorité des États et organisations internationales et notamment de l’OCDE, est une valeur dont l’ordre juridique français ne saurait souffrir la méconnaissance.

30. JDN et Credendo répliquent que :

– le tribunal arbitral a correctement appliqué les dispositions fiscales invoquées comme des lois de police par le demandeur, aucune ne fondant d’interdiction pour les parties de s’accorder contractuellement sur la répartition de la charge économique d’un impôt ;

– l’éventuelle mauvaise application de la loi fiscale camerounaise ne constitue pas une violation de l’ordre public international ;

– les règles de droit fiscal ou de passation des marchés publics d’un État étranger ne relèvent pas de la conception française de l’ordre public international, de sorte que leur violation alléguée ne peut conduire à l’annulation d’une sentence arbitrale ;

– les courriers du Directeur général des impôts camerounais ne sont pas des décisions ayant caractère exécutoire ;

– ils ne sont en tout état de cause pas inconciliables avec la sentence finale ;

– il ne peut y avoir inconciliabilité d’une sentence qu’avec une décision émanant d’une autorité judiciaire ou exerçant une fonction juridictionnelle, le PAD ne démontrant pas que des courriers du DGI, autorité administrative camerounaise et non judiciaire, puissent être qualifiés de « décisions » ;

– le fait qu’aucun recours n’ait été intenté contre ces courriers devant une juridiction camerounaise ne suffit pas à leur conférer la moindre force exécutoire en France, une décision camerounaise ne pouvant obtenir force exécutoire qu’après avoir obtenu l’exequatur auprès des autorités judiciaires françaises, ce qui n’est pas le cas.

SUR CE :

31. En vertu de l’article 1520, 5°, du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert lorsque la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international.

32. L’ordre public international au regard duquel s’effectue le contrôle du juge s’entend de la conception qu’en a l’ordre juridique français, c’est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.

33. Il est à cet égard admis que l’inobservation de règles applicables en matière fiscale ne saurait être sanctionnée pour elle-même, au titre de l’ordre public international, indépendamment de l’allégation d’une fraude ou d’une atteinte à l’objectif de lutte contre la corruption.

34. En l’espèce, la seule contrariété alléguée par le PAD de la solution retenue par le tribunal arbitral avec les règles impératives du droit fiscal camerounais, à la supposer admise, ne saurait donc suffire à justifier l’annulation de la sentence querellée pour violation de l’ordre public international. En quoi, la première branche du moyen articulé de ce chef manque en droit.

35. L’allégation de fraude opposée par le demandeur n’est quant à elle nullement établie, la cour relevant sur ce point que le PAD procède ici par simple affirmation, non étayée en fait et en droit. Il ne peut en effet être déduit des textes cités dans ses écritures l’interdiction d’une entente contractuelle sur la répartition économique de la charge de l’imposition, le PAD ne démontrant pas en quoi celle-ci serait constitutive des infractions auxquelles il se réfère. En quoi, la troisième branche du moyen est inopérante.

36. Enfin, si l’inconciliabilité de la sentence critiquée avec une autre décision est susceptible de constituer une violation caractérisée de l’ordre public international en tant qu’elle serait de nature à emporter des conséquences juridiques qui s’excluent mutuellement, le PAD ne saurait utilement se prévaloir à ce titre des lettres du Directeur général des impôts du Cameroun, ces documents, qui ne disent rien de la possibilité ou de l’impossibilité d’un aménagement contractuel de la charge économique finale de l’imposition, ne présentant pas un caractère juridictionnel ni même exécutoire. En quoi, la deuxième branche du moyen est également inopérante.

37. Il y a lieu, au vu de ce qui précède, d’écarter le moyen tiré de la contrariété de la sentence avec l’ordre public international.

38. D’où il suit que le recours en annulation formé par le PAD contre la sentence finale rendue le 23 septembre 2021 doit être rejeté.

C. Sur les frais et dépens

39. Le PAD, qui succombe, sera condamné aux dépens, la demande qu’il forme au titre de l’article 700 du code de procédure civile étant rejetée.

40. Il sera en outre condamné à payer à la société Jan de Nul et à l’établissement public Credendo, une somme totale de 20 000 euros en application du même article.

IV/ DISPOSITIF

Par ces motifs, la cour :

1) Rejette le recours en annulation formé par le Port Autonome de [Localité 3] contre la sentence arbitrale finale rendue à Paris le 23 septembre 2021 sous la référence CCI n° 24961/DDA ;

2) Condamne le Port Autonome de [Localité 3] à payer à la société Jan de Nul et à l’établissement public Credendo Export Credit Agency la somme de vingt mille euros (20 000 €) ;

3) Condamne le Port Autonome de [Localité 3] aux dépens.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,

 

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Abus de minorité et intérêt de la société

Posté le par bennani
25
Déc

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 novembre 2023, 22-16.362, Publié au bulletin

L’existence d’un abus de minorité suppose que la preuve soit rapportée, d’un côté, que l’attitude du minoritaire est contraire à l’intérêt général de la société et, de l’autre, qu’elle procède de l’unique dessein de favoriser ses intérêts au détriment de ceux des autres associés.

Ces deux conditions sont cumulatives.

En l’espèce, une société en redressement judiciaire a réuni une assemblée générale afin de voter des mesures de restructuration financière consistant en une réduction du capital social à zéro, et une augmentation de ce capital, avec suppression du droit préférentiel de souscription, par l’émission de 100 000 actions ordinaires, au profit d’un actionnaires.

Des actionnaires se sont opposés à cette opération, ce qui a conduit à leur assignation en référé afin de voir le Président du tribunal juger que juger que l’opposition de ces actionnaires aux résolutions visant à la bonne exécution du plan de redressement adopté par jugement constituait un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser et exposait la société Fort royal à un dommage imminent, et voir désigner un mandataire ad hoc chargé de voter aux lieu et place des actionnaires minoritaires, dans le sens que commande l’intérêt social lors de la prochaine assemblée générale extraordinaire.

En effet, l’abus de minorité autorise le juge à nommer un mandataire ad hoc pour voter en lieu et place de l’associé minoritaire qui a usé abusivement de son droit de vote.

Décision de la Cour de cassation

Le refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur du plan de restructuration est abusif dès lors que, tendant dans leur intérêt exclusif, à récupérer leurs actifs, et non au redressement de la société, il fait obstacle à la mise en œuvre de mesures de restructuration financières jugées indispensables au redressement de la société et par suite à sa survie, en exposant la société à un risque de liquidation judiciaire contraire à l’intérêt social :

« 14. En dernier lieu, l’arrêt relève que si la restructuration financière n’est pas expressément reprise dans le dispositif du jugement ayant arrêté le plan, le jugement fait expressément état de la restructuration du capital telle que proposée dans le projet de plan, dont il reprend les modalités. Il retient que le refus des actionnaires minoritaires de voter en faveur des mesures de restructuration s’inscrit dans la poursuite du conflit qui oppose M. [E] à M. [X] sur la gestion et l’avenir de la société Fort royal depuis le mois de mai 2018, M. [X] ayant soutenu, en opposition au plan de redressement proposé par M. [E], une offre concurrente de cession des actifs non retenue, et que les actionnaires opposants n’ont présenté aucun plan de redressement alternatif à celui adopté par le tribunal. Il en déduit que leur opposition tend, dans leur intérêt exclusif, à une récupération de leurs actifs, et non au redressement de la société. L’arrêt en déduit que, dans ces circonstances, l’usage que les actionnaires minoritaires ont fait de leur droit de vote apparaît abusif en ce qu’il fait obstacle à la mise en oeuvre de mesures de restructuration financières jugées indispensables au redressement de la société Fort royal et par suite à sa survie, en exposant la société à un risque de liquidation judiciaire contraire à l’intérêt social.

15. De ces seules constatations et appréciations, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les septième, huitième, neuvième et dixième branches, la cour d’appel a exactement déduit que se trouvait caractérisée l’existence d’un trouble manifestement illicite et d’un dommage imminent. « 

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Personne physique, une entreprise dominante?

Posté le par bennani
01
Déc

Cass. soc., 22 nov. 2023, n° 22-19282

Une personne physique peut-elle être qualifiée d’entreprise dominante?

En l’espèce, un syndicat et un comité social et économique ont saisi le tribunal judiciaire pour solliciter la constitution d’un comité de groupe au sein d’un groupe devant être composé entre des sociétés, en soutenant qu’une personne physique déterminée devait être considérée comme entreprise dominante puisque détenant toutes les sociétés à hauteur d’au moins 97 %, soit directement, soit indirectement par l’intermédiaire d’une société qu’il détient à 100 %.

Déboutés, ils se pourvoient en cassation.

Selon la Cour de cassation, sur la base des articles L. 2331-1 du code du travail et L. 233-3, I, du code de commerce qui disposent respectivement :

L’article L. 2331-1 du code du travail dispose que : « I. – Un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce.
II. – Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d’un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l’importance des relations de ces entreprises établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à un même ensemble économique.
L’existence d’une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement :
– peut nommer plus de la moitié des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise ;
– ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ;
– ou détient la majorité du capital souscrit d’une autre entreprise.
Lorsque plusieurs entreprises satisfont, à l’égard d’une même entreprise dominée, à un ou plusieurs des critères susmentionnés, celle qui peut nommer plus de la moitié des membres des organes de direction, d’administration ou de surveillance de l’entreprise dominée est considérée comme l’entreprise dominante, sans préjudice de la preuve qu’une autre entreprise puisse exercer une influence dominante. »

Aux termes de l’article L. 233-3, I, du code de commerce, toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l’application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :
1° Lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;
2° Lorsqu’elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société ;
3° Lorsqu’elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;
4° Lorsqu’elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de cette société.

Selon la Cour, il en résulte que si le contrôle sur les entreprises du groupe, exercé dans les conditions définies notamment aux I et II de l’article L. 233-3 du code de commerce, peut émaner d’une personne physique, pour que cette personne physique puisse être qualifiée d’entreprise dominante au sens de l’article L. 2331-1 du code du travail, c’est à la condition que les droits de vote attachés aux participations ne soient pas exercés, notamment par la voie de la nomination des membres des organes de direction et de surveillance des entreprises dans lesquelles sont détenues les participations, que pour sauvegarder la pleine valeur de ces investissements et que la personne physique, détentrice de tout ou partie du capital, s’immisce directement ou indirectement dans la gestion des entreprises du groupe.

La Cour reproche au jugement attaqué de rejeter la demande en considérant que les dispositions de l’article L. 2331-1 du code du travail visent une entreprise, dotée d’un siège social, et non une personne physique, alors que les sociétés en cause, qui relèvent du même secteur d’activité, étaient sous le contrôle et la direction de cette personne physique, de sorte que celui-ci devait être considérée comme l’entreprise dominante du groupe.

Droit commercial,Droit des sociétés,Droit marocain

Loi n° 5-96 sur les SARL, SAS, SNC, SCA, etc

Posté le par bennani
24
Nov

Loi n° 5-96 du 5 chaoual 1417 (13 février 1997) sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société par actions simplifiée, la société à responsabilité limitée et la société en participation

TITRE PREMIER : DISPOSITIONS GENERALES

Article premier

La société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, sont régies par la présente loi et par les dispositions du dahir du 9 ramadan 1331 (12 août 1913) formant code des obligations et contrats, dans la mesure où elles ne sont pas contraires aux dispositions deladite loi.

Les dispositions des articles 2, 3, 5, 8, 11, 12, 27, 31, 32, 136 à 138, 222

à 229, 337 à 348, 361 à 372 de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes s’appliquent aux sociétés visées par la présente loi, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositionsqui leur sont propres.

La société par actions simplifiée est régie par les dispositions de la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions qui leur sont propres à l’exception des articles 6, 24, 36, 39, 40, les articles 43 à 67 ter, les articles 69, 70, 71,73, 74, 74 bis, le chapitre 2 du titre III, les articles 106 à 118 et les articles 122,123,

Article 2

Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés visées aux titres II, III, III bis et IV de la présente loi et n’acquièrent la personnalité morale qu’à compter deleur immatriculation au registre du commerce. La transformation régulière de la société en unesociété d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Il en est demême de la prorogation3.

Sont commerciales les sociétés en participation dont l’objet est commercial.

Article 3

La société en nom collectif est une société dont les associés ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contreun associé, qu’après avoir vainement mis en demeure la société par acte extrajudiciaire. Lamise en demeure sera considérée comme vaine si, dans les huit jours qui la suivent, la société n’a pas payé ses dettes ou constitué des garanties ce délai peut être prolongé par ordonnance du président du tribunal, statuant en référé, une seule fois et pour la même durée.

Article 4

La société en nom collectif est désignée par une dénomination sociale, à laquelle peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés et qui doit être précédée ou suivie immédiatement de la mention société en nom collectif.

Les indications prévues à l’alinéa précédent, ainsi que l’énonciation du montant du capital social, du siège social et du numéro d’immatriculation au registre du commerce doivent figurerdans les actes, lettres, factures, annonces, publications ou autres documents émanant de la société et destinés aux tiers.

Toute personne, qui accepte, en connaissance de cause, que son nom soit incorporé à la dénomination sociale est responsable des engagements de celle-ci, dans les mêmes conditionsapplicables aux associés.

Article 5

Les statuts doivent, à peine de nullité de la société, être datés et indiquer :

  1. les prénoms, nom, domicile de chacun des associés ou, s’il s’agit d’une personne morale, ses dénominations, forme et siège ;
  2. la constitution en forme de société en nom collectif ;
  3. l’objet de la société ;
  4. la dénomination sociale ;
  5. le siège social ;
  6. le montant du capital social ;
  7. l’apport de chaque associé et, s’il s’agit d’un apport en nature, l’évaluation qui lui aété donnée ;
  8. le nombre et la valeur des parts attribuées à chaque associé ;
  9. la durée pour laquelle la société a été constituée ;
  10. les prénoms, nom, domicile des associés ou des tiers pouvant engager la société, lecas échéant ;
  11. le greffe du tribunal où les statuts seront déposés ;
  12. la signature de tous les associés.

Article 6

Tous les associés sont gérants, sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou non, ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur.

Si une personne morale est gérant, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient gérants en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’ilsdirigent.

Article 7

Dans les rapports entre associés, et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs parles statuts, le gérant peut faire tout acte de gestion dans l’intérêt de la société.

En cas de pluralité des gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus àl’alinéa précédent, sauf le droit pour chacun de s’opposer à toute opération avant qu’elle ne soitconclue.

Toute convention intervenant entre une société en nom collectif et l’un de ses gérants doitêtre soumise à l’autorisation préalable des associés.

Il est interdit au gérant d’exercer toute activité similaire à celle de la société, à moins qu’ilne soit autorisé par les associés.

Article 8

Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dansl’objet social.

En cas de pluralité des gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus à l’alinéa précédent. L’opposition formée par un gérant aux actes d’un autre gérant est sans effet à l’égard des tiers, à moins qu’il ne soit établi qu’ils en ont eu connaissance.

Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sontinopposables aux tiers.

Les gérants sont responsables individuellement ou solidairement vis- à-vis des associés des actes accomplis contrairement à la loi ou aux statuts de la société.

Article 9

Les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants sont prises à l’unanimité desassociés, sauf stipulation contraire des statuts en ce qui concerne certaines décisions.

Les statuts peuvent également prévoir que les décisions sont prises par voie de consultation écrite, si la réunion d’une assemblée générale n’est pas demandée par l’un desassociés.

Article 10

Le rapport de gestion, l’inventaire et les états de synthèse de l’exercice établis par les gérants sont soumis à l’approbation de l’assemblée des associés, dans le délai de six mois àcompter de la clôture dudit exercice.

A cette fin, les documents visés à l’alinéa précédent, le texte des résolutions proposées ainsi que, le cas échéant, le rapport du ou des commissaires aux comptes sont communiqués aux associés quinze jours au moins avant la réunion de l’assemblée prévue à l’alinéa précédent.

Pendant le délai de quinze jours qui précède l’assemblée, l’inventaire est tenu, au siègesocial, à la disposition des associés.

Les délibérations des associés sont consignées dans un procès-verbal, indiquant la date et le lieu de la réunion, les prénom et nom des associés présents, les rapports présentés à la discussion et un résumé des débats, ainsi que les projets de résolutions soumises au vote et lerésultat du vote.

Le procès-verbal devra être signé par chaque associé présent.

Si tous les associés sont gérants, les dispositions de l’alinéa précédent ne s’appliquent qu’aux décisions dépassant les prérogatives reconnues aux gérants.

En cas de consultation écrite, il en est fait mention au procès-verbal signé par le gérant etaccompagné de la réponse de chaque associé.

Toute délibération, prise en violation des dispositions du présent article, peut être annulée.

Les statuts fixent les conditions que doit remplir l’associé qui préside l’assemblée générale.

Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite.

Article 11

Les associés non gérants ont le droit, deux fois par an, de prendre connaissance au siègesocial des livres, de l’inventaire, des états de synthèse, du rapport de gestion et, le cas échéant, du rapport du ou des commissaires aux comptes et des procès-verbaux des assemblées et deposer par écrit des questions sur la gestion sociale, auxquelles il doit être répondu également parécrit.

Sauf en ce qui concerne l’inventaire, le droit de prendre connaissance emporte celui deprendre copie.

Le droit de prendre connaissance peut être effectué avec l’aide d’un conseiller.

Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite.

Les associés peuvent nommer à la majorité des associés, un ou plusieurs commissaires auxcomptes.

Toutefois, sont tenues de désigner un commissaire au moins, les sociétés dont le chiffre d’affaires à la clôture de l’exercice social, dépasse le montant de cinquante millions de dirhams,hors taxes.

Même si le seuil indiqué à l’alinéa précédent n’est pas atteint, la nomination d’un ouplusieurs commissaires aux comptes peut être demandée par un associé au président dutribunal, statuant en référé.

Article 13

Les dispositions de la loi n° 17-95 sur les sociétés anonymes relatives aux conditions de nomination des commissaires aux comptes, notamment en matière d’incompatibilités, à leurspouvoirs, à leurs obligations, à leur responsabilité, à leur suppléance, à leur récusation, à leurrévocation et à leur rémunération sont applicables aux sociétés en nom collectif, sous réservedes règles propres à celles-ci.

Article 14

Si tous les associés sont gérants ou si un ou plusieurs gérants choisis parmi les associéssont désignés dans les statuts, la révocation de l’un d’eux de ses fonctions ne peut être décidéequ’à l’unanimité des autres associés. Cette révocation entraîne la dissolution de la société, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés ne ladécident à l’unanimité. Le gérant révoqué peut alors décider de se retirer de la société en demandant le remboursement de ses droits sociaux, dont la valeur est déterminée à dire d’expert désigné par les parties et en cas de désaccord par le président du tribunal, statuant en référé. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Si un ou plusieurs associés sont gérants et ne sont pas désignés par les statuts, chacun d’eux peut être révoqué de ses fonctions, dans les conditions prévues par les statuts ou, à défaut, par une décision des autres associés, gérants ou non, prise à l’unanimité.

Le gérant non associé peut être révoqué dans les conditions prévues par les statuts ou, àdéfaut, par une décision des associés prise à la majorité.

Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts.

Les parts sociales sont nominatives. Elles ne peuvent être cédées qu’avec le consentementde tous les associés.

Toute clause contraire est réputée non écrite.

Article 16

La cession des parts sociales doit être constatée par écrit, à peine de nullité. Elle est rendue opposable à la société dans les formes prévues à l’article 195 du dahir précité formant code des obligations et contrats. Toutefois, la signification peut être remplacée par le dépôt d’une copie del’acte de cession au siège social, contre remise par le gérant d’une attestation de ce dépôt audéposant.

Elle n’est opposable aux tiers qu’après accomplissement de ces formalités et, en outre,après publicité au registre du commerce.

Article 17

La société prend fin par le décès de l’un des associés, sous réserve des dispositions ci-après.

S’il a été stipulé qu’en cas de mort de l’un des associés, la société continuerait avec seshéritiers ou seulement avec les associés survivants, ces dispositions sont suivies, sauf à prévoirque pour devenir associé, l’héritier devra être agréé par la société.

Il en est de même s’il a été stipulé que la société continuerait, soit avec le conjoint survivant, soit avec un ou plusieurs des héritiers, soit avec toute autre personne désignée par lesstatuts ou, si ceux-ci l’autorisent, par dispositions testamentaires.

Lorsque la société continue avec les associés survivants, l’héritier est seulement créancier de la société et n’a droit qu’à la valeur des droits sociaux de son auteur. L’héritier a pareillement droit à cette valeur s’il a été stipulé que pour devenir associé il devrait être agréé par la société et si cet agrément lui a été refusé.

Lorsque la société continue dans les conditions prévues à l’alinéa 3 ci- dessus, lesbénéficiaires de la stipulation sont redevables à la succession de la valeur des droits sociauxqui leur sont attribués.

Dans tous les cas prévus au présent article, la valeur des droits sociaux est déterminée aujour du décès, à dire d’expert désigné par le président du tribunal, statuant en référé.

 

En cas de continuation, et si l’un ou plusieurs des héritiers de l’associé sont mineurs non émancipés, ceux-ci ne répondent des dettes sociales qu’à concurrence des forces de lasuccession de leur auteur et proportionnellement à l’émolument de chacun d’eux. En outre, la société doit être transformée, dans le délai d’un an, à compter du décès, en société encommandite, dont le mineur devient commanditaire. A défaut, elle est dissoute, sauf si le mineuratteint la majorité dans ce délai.

Article 18

Lorsqu’un jugement de liquidation judiciaire ou arrêtant un plan de cession totale, unemesure d’interdiction d’exercer une profession commerciale, ou une mesure d’incapacité est prononcé à l’égard de l’un des associés, la société est dissoute, à moins que sa continuation ne soit prévue par les statuts ou que les autres associés ne la décident à l’unanimité.

Dans le cas de continuation, la valeur des droits sociaux à rembourser à l’associé qui perd cette qualité est déterminée, à dire d’expert désigné par ordonnance du président du tribunalstatuant en référé. Toute clause contraire est réputée non écrite.

La société est également dissoute, en cas de fusion ou pour tout autre motif prévu par lesstatuts.

Article 19

Il existe deux sortes de société en commandite : la société en commandite simple et la société en commandite par actions.

Chapitre premier: De la société en commandite simple 

Article 20

(…)

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Droit commercial,Droit de la consommation

E-commerce : Merchant of Record (MoR)

Posté le par bennani
26
Oct

La commercialisation de produits dans le cadre du e-commerce engendre une responsabilité que certains acteurs économiques peuvent souhaiter déléguer, ce qui pousse à recourir aux MoR (Merchant of Record).

Que signifie MoR ?

Il s’agit d’un vendeur à la place du vendeur. C’est une société qui agit en qualité d’interlocuteur de l’acheteur final, qui est considéré par celui-ci, sur le papier, comme étant le vendeur des produits. Il s’agit d’une sorte d’intermédiaire entre le client final et le vendeur.

Il s’agit d’une solution intéressante notamment pour les entreprises qui souhaitent aller vers l’international. Elle répond dans ce cas à des problématiques de conformité qui s’avèrent complexes pour les entreprises qui doivent mettre en place des processus de conformité respectueuses des différentes réglementation applicables.

Comment se passe l’opération ?

Le MoR achète les produits au fabricant et les vend au client final. Sa rémunération consiste en une commission payée par le vendeur initial, qui facture uniquement le MoR.

L’entreprise qui a recours au MoR ne traite pas le volume des ventes, ne facture pas, ne s’occupe pas de l’aspect fiscal, ne met pas en place les CGV ou CGA, endosse la responsabilité vis-à-vis du client final, etc.

Le vendeur se concentre sur le développement du produit ou service et ne gère pas la logistique, le traitement des paiements, les éventuelles fraudes, les cyberattaques, la conversion des devises, la fiscalité locale, les remboursements et les rétrofacturations. Tout cela est géré par le MoR.

Droit commercial,Droit des sociétés

Nullité de l’AGO – Présence d’un non associé

Posté le par bennani
23
Oct

Cass. Com, 11 octobre 2023, Pourvoi n° 21-24.646

1. Les dispositions du dernier alinéa de l’article L. 223-27 du code de commerce, qui prévoient que toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée, et la règle selon laquelle le juge conserve la liberté d’appréciation de l’opportunité d’une telle annulation concernent l’hypothèse d’une irrégularité de convocation de l’assemblée générale et n’ont pas vocation à s’appliquer lorsque l’annulation est sollicitée, non pas parce que l’assemblée a été irrégulièrement convoquée, mais parce qu’elle a été tenue avec une personne n’ayant pas la qualité d’associé. 2. Il résulte de la combinaison des articles 1844, alinéa 1, et 1844-10, alinéa 3, du code civil que la participation d’une personne n’ayant pas la qualité d’associé aux décisions collectives d’une société à responsabilité limitée constitue une cause de nullité des assemblées générales au cours desquelles ces décisions ont été prises, dès lors que l’irrégularité est de nature à influer sur le résultat du processus de décision

En l’espèce, deux associés ont constitué une SARL à parts égales, qui ont fait l’objet d’une cession à de nouveaux associés.

Au décès de l’un des cédant, une action en annulation d’une partie des actes de cession pour faux et en réintégration des parts à l’actif successoral a été introduite par ses héritiers. L’héritier a également introduit une action en annulation de toutes les assemblées générales ordinaires annuelles tenues post-cession. Les procédures ont été jointes.

Sur le volet relatif à l’annulation des assemblée générales ordinaires annuelles, l’arrêt retient, à bon droit, que les dispositions du dernier alinéa de l’article L. 223-27 du Code de commerce, concernent l’hypothèse d’une irrégularité de convocation de l’assemblée générale et qu’elles n’ont pas vocation à s’appliquer au litige dès lors que l’annulation des assemblées générales est sollicitée, non pas parce qu’elles ont été irrégulièrement convoquées, mais parce qu’elles ont toutes été tenues avec des associés détenant la moitié du capital, cependant qu’ils sont désormais réputés ne jamais avoir eu cette qualité.

Il résulte de la combinaison des articles 1844 du Code civil et 1844-10, alinéa 3, du même code, que la participation d’une personne n’ayant pas la qualité d’associé aux décisions collectives d’une société à responsabilité limitée constitue une cause de nullité des assemblées générales au cours desquelles ces décisions ont été prises, dès lors que l’irrégularité est de nature à influer sur le résultat du processus de décision.

Droit commercial,Droit marocain,MARD

A lire : Le rôle de l’avocat en médiation

Posté le par bennani
17
Oct

La médiation bénéficie depuis plusieurs années d’une attention prudente, mais certaine des pouvoirs publics et du législateur qui semble cheminer vers un développement du recours des justiciables à la médiation pour la résolution de leurs conflits.

Après la réforme introduite par la loi 95-17 sur la médiation conventionnelle et l’arbitrage, la loi 38.15 relative à l’organisation judiciaire prévoit, dans son article 13, la possibilité pour le tribunal saisi de proposer aux parties une résolution du litige par un accord amiable ou une médiation conventionnelle, lorsqu’aucune disposition législative ne s’y oppose.

Afin d’inciter les magistrats à mettre en œuvre ces dispositions, Monsieur le Président Délégué du Conseil Supérieur du Pouvoir Judiciaire a émis une circulaire en date du 8 décembre 2022 à l’attention du Délégué du Premier Président de la Cour de cassation, des Premiers Présidents des Cours d’appel, des Présidents des Tribunaux, soulevant l’importance des modes alternatifs de règlement des conflits.

Le projet de Code de procédure civile reprend également cette possibilité dans son article 8 dans des termes similaires à la loi 38-15.

Il s’agit d’une grande avancée en faveur de la médiation, et d’une expression certaine d’un recours de plus en plus important à la médiation, garant de paix sociale et qui présente d’importants avantages.

Dans ce cadre, les acteurs judiciaires, juges, avocats, auxiliaires de justice et greffiers, ont tous un rôle à jouer.

Celui des avocats nous intéresse tout particulièrement puisqu’il est présent depuis la naissance du litige jusqu’à l’exécution de l’éventuel accord de médiation en sa qualité d’avocat accompagnateur en médiation, de médiateur, ou d’avocat chargé de l’exécution de la transaction.

L’avocat accompagnateur en médiation

Ainsi, dans un premier temps, l’avocat qui est saisi d’un conflit est dans l’obligation de se conformer aux dispositions de l’article 43 de la loi n° 28-08 organisant la profession d’avocat, qui prévoit que l’avocat incite son client à la résolution du conflit à l’amiable.

Pour cela, l’avocat doit maîtriser les différents modes alternatifs de résolution des conflits, connaître les avantages de la médiation et les présenter à son client, comme il doit examiner la compatibilité du recours à la médiation avec le conflit en question.

La médiation présente différents avantages tels que la confidentialité, la rapidité ou le coût faible, mais surtout elle permet aux parties de se réapproprier le conflit, de réinstaurer le dialogue et de trouver des solutions nouvelles et équitables, qui sont les plus adaptées à leurs besoins.

Il revient à l’avocat d’informer son client sur le processus de médiation, de le sensibiliser sur le caractère structuré et encadré de ce processus, et de le conseiller sur le choix d’un médiateur formé aux techniques de médiation.

Lorsque la médiation se met en place, le rôle de l’avocat continue tout au long du processus en préparant son client à la posture à adopter, en déterminant la personne adéquate pour représenter le client lorsqu’il s’agit d’une personne morale, par la détermination des éléments à aborder en médiation, de la MESORE (la meilleure solution de rechange) et en l’accompagnant son client aux réunions si cela s’avère être opportun.

Il participe, lors des réunions de médiation, à l’apaisement des parties, recherche les besoins et les intérêts de son client et assiste à la médiation afin de sécuriser ce dernier par son expertise juridique.

Pour ce faire, il ne plaide pas, mais laisse le champ libre à son client pour s’exprimer et dialoguer avec l’autre partie.

L’avocat va pouvoir rechercher avec ce dernier les solutions possibles ainsi que la formulation juridique de celles-ci. Il veille ainsi à la préservation des intérêts de son client dans le cadre de la transaction.

L’avocat médiateur

L’article 9 de la loi 28-08 prévoit que l’exercice de la fonction de médiateur n’est pas incompatible avec la profession d’avocat.

(…)

Pour en savoir plus : https://conjoncture.info/le-role-de-lavocat-en-mediation/

Droit commercial,Droit des sociétés

Comment créer un groupe de TVA

Posté le par bennani
17
Oct

Il est possible aujourd’hui pour des entreprises assujetties à la TVA, établies en France (siège de leur activité économique ou un établissement stable ou, à défaut, leur domicile ou leur résidence habituelle), qui, bien que juridiquement indépendantes, sont étroitement liées entre elles sur les plans financier, économique et organisationnel de, sur option, constituer un groupe en matière de TVA, appelé « assujetti unique ». (article 256C du Code général des impôts)

Cette option doit être formulée au plus tard le 31 octobre de l’année qui précède son application.

Pour créer un groupe TVA à partir du 1er janvier 2024, il est nécessaire d’exercer  l’option au plus tard le 31 octobre 2023, soit dans quelques jours.

Cette option s’exerce pour une période minimale obligatoire de 3 ans reconductible, donc pour l’année à venir, jusqu’au 31 décembre 2026.

L’assujetti unique pourra établir une seule base d’imposition pour l’entièreté du groupe, qui se verra donc attribuer un numéro d’identification individuel à la TVA.

L’avantage pour un groupe de sociétés est que les sociétés membres du groupe ne sont plus assujettis de façon individuelle, et que les opérations entre ces sociétés sont traitées comme étant des opérations internes, par conséquent exemptées de TVA.

Afin de pouvoir bénéficier de l’option offerte pour les groupes de TVA, certaines conditions sont à respecter.

Pour pouvoir en bénéficier, les sociétés du groupe ne doivent pas appartenir à un autre groupe TVA. Cette option s’exerce au sein d’un seule groupe. Ce dernier est constitué d’au moins deux sociétés assujetties à la TVA.

De plus, les membres du groupe doivent présenter des liens économiques, financiers et organisationnels : détention de plus de 50% du capital ou des droits de vote d’un autre assujetti, activité principale de même nature, activités interdépendantes, complémentaires ou poursuivant un objectif économique commun, d’une activité réalisée en totalité ou en partie au bénéfice des autres membres, direction commune ou organisation commune.

La déclaration est accompagnée des documents suivants :

– un formulaire F CM de création de groupe, permettant à l’Insee d’attribuer un numéro Siren à l’assujetti unique ;
– un accord conclu entre les membres pour constituer le groupe et signé par chacun d’eux ;
– une déclaration de périmètre du groupe effectuée à l’aide du formulaire n° 3310-P-AU et comportant l’identification de l’assujetti unique et de ses membres.

Voir : https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000046326568

Droit bancaire,Droit commercial

Prêt : Responsabilité de la caution professionnelle

Posté le par bennani
14
Juil

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 avril 2023, 21-21.184

La conclusion d’un contrat de prêt n’engage pas seulement le prêteur et l’emprunteur mais également des tiers tels que la caution, qui s’engage à payer la dette d’une autre personne dans l’hypothèse où cette dernière ne remplirait pas son engagement.

 

La caution peut être une personne physique, proche de l’emprunteur, qui s’engage à ses côtés, ou une caution professionnelle, personne morale, qui s’engage en qualité de caution au profit de l’emprunteur.

 

En l’espèce, les emprunteurs ont eu recours à une caution professionnelle pour un prêt immobilier. En raison de leur insolvabilité, la caution a désintéressé la banque puis s’est retournée contre eux en remboursement des montants payés au profit de la banque.

 

Les emprunteurs introduisent une demande reconventionnelle en dommages-intérêts selon laquelle le montant de l’engagement était disproportionné à leurs capacités financières.

 

Par son arrêt la Cour de cassation a examiné l’existence d’une faute de la part de la caution professionnelle, en ne vérifiant pas l’exactitude des informations communiquées par la banque avant d’accorder sa caution.

 

La Cour considère que la caution professionnelle ne doit pas rechercher au-delà de ce que la banque lui a communiqué comme informations : « 6. Ayant ainsi retenu que les informations communiquées par la banque à la société de caution, laquelle était en droit de s’y fier, sans être tenue de vérifier leur exactitude ni de procéder à des recherches complémentaires, ne faisaient pas apparaître que le prêt sollicité par M. et Mme [D] était inadapté à leurs capacités financières, la cour d’appel en a exactement déduit que ces derniers échouaient à établir une faute de la société CEGC de nature à générer à leur profit une créance de dommages-intérêts. »

 

 

Droit commercial,Droit des sociétés

Abus d’égalité, Associé de SAS

Posté le par bennani
04
Juil

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 juin 2023, 21-23.298

« Constitue un abus d’égalité le fait, pour un associé à parts égales, d’empêcher, par son vote négatif, une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’autre associé. »

Les faits d’espèce sont les suivants :

« 1. Selon l’arrêt attaqué (Chambéry, 28 septembre 2021), la société Transalliance Europe et la société Bourgey Montreuil ont créé la société par actions simplifiée Transwaters, dont elles détiennent, chacune pour moitié, le capital social. Cette société a pour objet le pilotage des transports terrestres de la société Nestlé Waters. Ses statuts prévoient que la présidence en est assurée alternativement par une personne désignée par chacun des actionnaires pour une durée de deux ans.

2. Le 20 mai 2015, les sociétés Transwaters et Nestlé Waters ont conclu un contrat aux termes duquel la première assurerait, jusqu’au 31 décembre 2017, la coordination du pilotage et la gestion du transport de tout ou partie des produits finis ou semi-finis de la seconde.

3. Courant 2017, la société Nestlé Waters a informé la société Transwaters qu’elle envisageait une restructuration de son système de gestion des transports de nature à remettre en cause la poursuite de leurs relations contractuelles.

4. Le 13 octobre 2017, la société Nestlé Waters a demandé à la société Transwaters de lui soumettre une proposition d’offre de contrat transitoire.

5. Le 25 octobre 2017, le directeur général de la société Transwaters a convoqué une assemblée générale qui a, le 7 novembre suivant, rejeté, faute d’unanimité, la résolution tendant à ce qu’il soit proposé à la société Nestlé Waters une offre de contrat transitoire.

6. Invoquant un abus d’égalité et un manquement au devoir de loyauté, les sociétés Transalliance Europe et Transwaters ont assigné la société Bourgey Montreuil aux fins de la voir condamner à leur payer des dommages-intérêts en réparation de leur préjudice. La société Bourgey Montreuil a formé une demande reconventionnelle en paiement, par la société Transwaters, de la somme de 404 958 euros au titre d’une facture lui restant due. »

Position de la Cour :

« Vu l’article 1240 du code civil :

11. Selon ce texte, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

12. Constitue un abus d’égalité le fait, pour un associé à parts égales, d’empêcher, par son vote négatif, une opération essentielle pour la société, dans l’unique dessein de favoriser ses propres intérêts au détriment de l’autre associé.

13. Pour rejeter les demandes des sociétés Transalliance Europe et Transwaters fondées sur l’abus d’égalité, l’arrêt retient que les sociétés Transalliance Europe et Bourgey Montreuil, actionnaires fondateurs de la société Transwaters, ont entendu soumettre l’ensemble de leurs décisions à la règle de l’unanimité, ce qui a pour conséquence que l’une comme l’autre a accepté l’hypothèse d’une mésentente conduisant à un blocage du fonctionnement de la société, voire à la disparition de l’affectio societatis.

14. En se déterminant ainsi, par des motifs tirés de la règle de l’unanimité impropres à exclure l’existence d’un abus d’égalité, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »