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Droit commercial,Droit des sociétés

Fusion et saisie conservatoire

Publié le par bennani
22
Nov

Cour d’appel de toulouse, 3ème chambre, 30 juin 2022, n° 21/04121

Lorsque les comptes d’une SCP absorbée paraissent pouvoir être contestés, et par là les conditions dans lesquelles les associées de la SELARL absorbante ont consenti à la fusion également, le principe d’une créance sur l’associé de la SCP semble établi et une saisie conservatoire peut être pratiquée.

L’associé n’invoquant que la valeur de ses parts, et non des ressources ou un capital dont la valeur non critiquable assurerait la possibilité de recouvrement de l’éventuelle créance de ses adversaires, la contestation de la saisie conservatoire doit être rejetée :

ARRÊT N° 496/2022

N° RG 21/04121 – N° Portalis DBVI-V-B7F-OM5G

EV/MB

Décision déférée du 14 Septembre 2021 – Juge de l’exécution de MONTAUBAN ( 21/00517)

M. [H]

[W] [Z]

C/

[Y] [J]

[O] [U]

CONFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

ARRÊT DU TRENTE JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX

APPELANT

Monsieur [W] [Z]

Représenté par Me Xavier LECOMTE de la SCP ACTEIS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMÉES

Madame [Y] [J]

Représentée par Me Thomas NECKEBROECK, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame [O] [U]

Représentée par Me Thomas NECKEBROECK, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant E.VET, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

E.VET, conseiller

A.     MAFFRE, conseiller

Greffier, lors des débats : M. BUTEL

ARRET :

–     CONTRADICTOIRE

–     prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

–     signé par E. VET Conseiller rapporteur, pour C. BENEIX-BACHER, président de chambre empêché, et par M. BUTEL, greffier de chambre

Par traité du 2 novembre 2016 à effet au 1er juillet 2016, a été opérée la fusion par absorption de la SCP [Z]-[P], titulaire d’un office d’huissier de justice à Moissac au sein de la Selarl [J]-Hervouet, titulaire d’un office d’huissier de justice à [Localité 6], devenue ainsi la Selarl LPBH ([J]-Hervouet-[Z]-[P]).

Par lettre recommandée du 13 décembre 2017, M.[Z] a notifié à ses associées son retrait de la Selarl LPBH conformément aux statuts.

Par ordonnance de référé du 21 février 2019, il a été fait droit à sa demande d’expertise aux fins de fixer le prix de ses parts sociales à la date la plus proche de la perte de sa qualité d’associé.

Par ordonnance de référé du même jour, une expertise a été ordonnée aux fins de vérifier notamment la sincérité des comptes de la SCP [Z]-[P] et, après vérification, de déterminer si une soulte aurait dû être versée et de rechercher des anomalies dans les comptes de la Selarl LPBH. L’expert a déposé son rapport le 20 janvier 2021.

Suite au dépôt de son rapport par l’expert, Mmes [U] et [J] ont fait assigner la Selarl LPBH, Mme [P] et M. [Z] devant le tribunal judiciaire de Narbonne le 9 février 2021 aux fins :

‘ d’entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée générale mixte du 29 avril 2015 de la Selarl [J]/[U],

‘ en tant que de besoin, entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée mixte du 29 avril 2015 de la SCP [Z]/[P] ainsi que celle extraordinaire de la Selarl [J]/[U] du 27 mars 2017 ayant en outre ratifié la fusion,

‘ entendre prononcer la nullité du traité de fusion signé le 2 novembre 2016,

‘ entendre prononcer la nullité de la fusion intervenue entre la Selarl [J]/[U] et la SCP [Z]/[P], avec toutes conséquences de droit,

Ainsi,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 45’738,58 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner M. [W] [Z] à verser à la Selarl LPBH la somme de 10’868 ¤, au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] à verser à la Selarl LPBH la somme de 22’234 ¤ au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

Subsidiairement

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 22’264,20 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] chacune la somme de 150’000 ¤, en réparation des préjudices personnels qu’elles ont subis de fait de leurs agissements,

‘ entendre prendre acte du caractère provisoire de cette dernière évaluation dont le montant définitif sera réservé,

En toute hypothèse,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] aux dépens et à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 10’000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 7 avril 2021, le tribunal judiciaire de Narbonne, estimant qu’une résolution amiable du litige était possible a ordonné une mesure de médiation.

Par requête du 25 mars 2021, Mmes [U] et [J] ont sollicité qu’une saisie conservatoire soit pratiquée sur les comptes bancaires de M.[Z] en garantie pour chacune des sommes de 45’738,58 ¤ au titre de la soulte due suite au rapport d’expertise du 20 janvier 2021, 31’750,20 ¤ au titre des frais d’expertise judiciaire et 150’000 ¤ au titre des préjudices subis du fait des agissements frauduleux des consorts [Z] et [P] enfin 15’000 ¤ correspondant à la somme sollicitée dans le cadre de la procédure en nullité pendante devant le tribunal judiciaire de Narbonne.

Par ordonnance du 2 avril 2021, la saisie-conservatoire sur les comptes de M.[Z] auprès de la caisse des dépôts et consignations et de la Barclays Banque devenue Milleis a été autorisée à hauteur de 40’000 ¤ pour Mme [J] et pour Mme [U].

Le 6 mai 2021, Mmes [J] et [U] ont fait pratiquer une saisie- conservatoire de créances sur les comptes détenus par M.[Z] auprès de la Caisse des dépôts et consignations et de la banque Milleis .

Par actes des 14 et 15 juin 2021, M.[Z] a fait assigner Mmes [J] et [U] devant le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Montauban en contestation de la saisie.

Par jugement du 14 septembre 2021, le juge de l’exécution de Montauban a :

‘ débouté M.de [Z] de toutes ses demandes,

‘ condamné M.[Z] à payer à Mme [Y] [J] et Mme [O] [U] 1000 ¤ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

‘ débouté Mmes [Y] [J] et [O] [U] de leurs autres demandes,

‘ condamné M.de [Z] aux dépens,

‘ rappelé que le jugement est exécutoire de plein droit.

Par déclaration du 1er octobre 2021, M. [Z] a formé appel de la décision en ce qu’elle l’a débouté de toutes ses demandes et l’a condamné au paiement de la somme de 1 000 ¤ au titre de l’article 700 du CPC et aux dépens.

Par dernières conclusions du 29 octobre 2021, M. [Z] demande à la cour de :

‘ réformer le jugement du juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Montauban du 14 septembre 2021.

Statuant à nouveau :

‘ rétracter l’ordonnance du 2 avril 2021,

‘ ordonner la mainlevée pure et simple des saisies-conservatoires pratiquées le 6 mai 2021 au préjudice de M.de [Z],

‘ préciser que les frais bancaires appliqués à l’occasion de ces saisies seront remboursés par Mmes [U] et [J] à M.[Z],

‘ condamner in solidum Mmes [U] et [J] payer à M.[Z] une indemnité de 10.000 ¤ pour procédure abusive,

‘ condamner in solidum Mmes [U] et [J] à verser à M.[Z] une indemnité de 3000 ¤ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens .

Par dernières conclusions du 27 novembre 2021, Mmes [O] [U] et [Y] [J] demandent à la cour de :

‘ débouter M.de [Z] de toutes ses demandes, fins, moyens et conclusions,

‘ confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M.de [Z] de toutes ses demandes et l’a condamné à une indemnité au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile aux entiers dépens,

Le réformant pour le surplus :

‘ condamner M.[Z] à verser à Mmes [Y] [J] et [O] [U] la somme, à chacune, de 5.000 ¤ à titre de dommages-et-intérêts pour procédure abusive,

En toute hypothèse,

‘ condamner M.[Z] à verser à Mmes [Y] [J] et [O] [U] la somme, à chacune, de 3.000 ¤ en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

‘ condamner M.de [Z] aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Thomas Neckerbroeck, Avocat, sur son affirmation de droit.

La clôture de l’instruction est intervenue le 9 mai 2022.

La cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, fera expressément référence au jugement entrepris ainsi qu’aux dernières conclusions déposées.

MOTIFS :

Sur la saisie-conservatoire :

M. [Z] fait valoir qu’en application de l’article L 235-9 du code de commerce, l’action en nullité d’une fusion ou d’une scission de société se prescrit par 6 mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés et qu’en l’espèce, cette inscription est intervenue le 21 juin 2017, que l’action en nullité de la fusion est donc prescrite.

Il considère qu’une action fondée sur le dol serait vouée à l’échec en l’absence de volonté de tromper alors qu’en l’espèce, les parties étaient assistées au cours des différentes opérations préalables à la fusion par leurs experts-comptables respectifs qui ont établi les comptes sociaux ayant servi à chacune des parties.

De plus, il fait valoir que qu’elles que soient les conclusions du rapport d’expertise sur la manière dont les comptes ont été arrêtés, les conclusions de ce rapport ne sauraient à elles seules caractériser l’existence d’une créance paraissant fondée en son principe sur le plan juridique.

Il souligne enfin qu’il est toujours propriétaire du quart du capital de la Selarl LPHB et ne peut se dessaisir du capital de la structure sans que ses associées en soientt averties puisque la société doit procéder au rachat de ses titres, il existe donc un actif susceptible de garantir l’éventuelle créance de ses adversaires.

Mmes [J] et [U] opposent que M.[Z] a obtenu sa nomination comme mandataire de justice en mai 2016 c’est-à-dire alors qu’il discutait de la fusion des deux études sans les informer de son projet de quitter la profession d’huissier et ne peut donc prétendre que son départ serait lié à la mésentente entre les associés.

Elles rappellent qu’il résulte des investigations de l’expert que les comptes de la SCP [Z]-[P] tels qu’ils ont été présentés dans le cadre de la fusion n’étaient ni réguliers, ni sincères et que leur consentement a ainsi été vicié alors que M.de [Z] obtenait par ses man’uvres une indemnisation survalorisée de ses parts sociales. Elles font valoir que le message adressé par M.de [Z] le 23 juillet 2018 par lequel il transmet les documents dont il avoue qu’ils avaient été demandés à plusieurs reprises démontre qu’elles n’avaient pas été destinataires de la totalité des pièces relatives à la SCP [Z]-[P] avant la fusion.

Elles relèvent que l’argument de la prescription de leur action en nullité de fusion n’a pas été soulevé devant le juge de Narbonne saisi de cette demande et qu’en tout état de cause, la prescription ne court qu’à compter du moment où le dol a été découvert c’est-à-dire en l’espèce le jour du dépôt du rapport de l’expert le 20 janvier 2021. Ainsi, leur action engagée le 9 février 2022 n’est pas prescrite.

Elles rappellent que l’expert a conclu que les comptes de référence de la SCP [Z]-[P] au 31 décembre 2015 et au 30 juin 2016 n’étaient pas sincères et que l’ampleur des corrections qu’il a dû apporter l’a conduit à s’interroger sur la réalité du consentement de Mmes [U] et [J]. En effet, selon l’expert les comptes auraient dû comptabiliser des créances irrécouvrables pour un montant de 62’564,53 ¤, ce qui aurait diminué le résultat de l’exercice et l’expert a aussi découvert que des avoirs avaient été émis en mars 2016 pour 27’030 ¤ représentant 10 % du chiffre d’affaires correspondant probablement dans leur quasi-totalité à des factures émises en 2015. Or, seuls les gérants de la société sont habilités à traiter les créances irrécouvrables c’est-à-dire M.[Z] et Mme [P].

Elles soulignent que l’expert a conclu que la soulte devant revenir à chaque associé de l’ancienne Selarl [J]-Hervouet était de 45’738,58 ¤.

Mme [U] souligne qu’elle a dû emprunter pour devenir associée égalitaire, ce qui n’aurait jamais dû être le cas au regard des constatations de l’expert et constitue un préjudice indemnisable.

Elles font enfin valoir que la valeur des parts de M.de [Z] au sein de la Selarl LPHB n’a pas encore été déterminée, de sorte que rien n’établit que sa créance à ce titre lui permettrait de faire face à sa dette, ce qui démontre l’existence d’une menace dans le recouvrement de leurs créances.

L’article L 511-1 du code des procédures civiles d’exécution dispose : «Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

La mesure conservatoire prend la forme d’une saisie conservatoire ou d’une sûreté judiciaire. ».

L’article R 512-1 du code des procédures civiles d’exécution précise qu’il incombe au créancier de prouver que les deux conditions cumulatives sont remplies.

Si l’une ou l’autre de ces conditions cumulatives fait défaut, la saisie-conservatoire ne saurait être autorisée.

Il n’appartient pas au juge de l’exécution de statuer sur la réalité de la créance ou d’en fixer le montant, mais de se prononcer sur le caractère vraisemblable d’un principe de créance.

En l’espèce, par acte de fusion-absorption signé par les parties le 2 novembre 2016, la Selarl d’huissier [J]-Hervouet a absorbé la SCP [Z]-[P]. Ce contrat prévoyait que la réalisation de la fusion et l’augmentation de capital de la société absorbante étaient soumises à la réalisation de la condition suspensive que les comptes arrêtés au 31 décembre 2015 par les deux sociétés ne révèlent pas une différence de valeur réelle entre les deux sociétés supérieures à 50’000 ¤

Mmes [U] et [J] ont obtenu par ordonnance du 21 février 2019 le prononcé d’une expertise avec mission donnée à l’expert de

‘ vérifier la sincérité des comptes de la SCP [Z]/[P] à l’occasion de la fusion avec la Selarl [J] [U]

‘ dire si les évaluations d’actif et de passif des sociétés sont correctes et si elles ont été correctement appliquées,

‘ dire après correction des évaluations si le rapport d’échange de titres et la rémunération des apports est correcte et à défaut, proposer des corrections, déterminer si une soulte devait être versée et si oui, de combien et par qui,

‘ vérifier s’il existe des anomalies dans les comptes de la Selarl LPBH et dans l’affirmative proposer des solutions pour les régulariser,

‘ déterminer le montant des comptes courants de chacun des associés au jour de l’ordonnance à intrvenir en vérifiant notamment s’il a été tenu compte d’une remise à zéro au 30 juin 2016 concernant les comptes courants de Maîtres [Z] et [P],

‘ déterminer si les deux SCP qui devaient fusionner ont réalisé des investissements significatifs en 2016 et si les associés durant cette année ont modifié sensiblement leur méthode de gestion ou leur niveau d’activité, rémunération ou leur politique de distribution de dividendes et déterminer ainsi si les résultats escomptés de leur gestion en 2016 n’ont pas été sensiblement modifiés par rapport à ceux enregistrés les années précédentes,

‘ déterminer les raisons de la perte de chiffre d’affaires de la SCP [Z]/[P] constatée sur la situation au 30 juin 2016 et dire si le niveau d’activité résultant de cette baisse est maintenu et en déterminer les causes dans ce cas.

Suite au dépôt de son rapport par l’expert, Mmes [U] et [J] ont fait assigner la Selarl LPBH, Mme [P] et M.[Z] devant le tribunal judiciaire de Narbonne aux fins :

‘ d’entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée générale mixte du 29 avril 2015 de la Selarl [J]/[U],

‘ en tant que de besoin, entendre déclarer nulle et dans tous les cas entendre prononcer la nullité de l’assemblée mixte du 29 avril 2015 de la SCP [Z]/[P] ainsi que celle extraordinaire de la Selarl [J]/[U] du 27 mars 2017 ayant en outre ratifié la fusion,

‘ entendre prononcer la nullité du traité de fusion signé le 2 novembre 2016,

‘ entendre prononcer la nullité de la fusion intervenue entre la Selarl [J]/[U] et la SCP [Z]/[P], avec toutes conséquences de droit,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 45’738,58 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner M. [W] [Z] à verser à la Selarl LPBH la somme de 10’868 ¤, au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] à verser à la Selarl LPBH la somme de 22’234 ¤ au titre de l’abandon de son compte courant d’associé,

Subsidiairement

‘ s’entendre condamner Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser chacun Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 22’264,20 ¤ au titre de la soulte identifiée par M. l’expert,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] chacune la somme de 150’000 ¤, en réparation des préjudices personnels qu’elles ont subis de fait de leurs agissements,

‘ entendre prendre acte du caractère provisoire de cette dernière évaluation dont le montant définitif sera réservé,

En toute hypothèse,

‘ s’entendre condamner in solidum Mme [E] [P] et M. [W] [Z] aux dépens et à verser à Mme [O] [U] et Mme [Y] [J] la somme de 10’000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’expert a retenu que les comptes annuels de la SCP [Z]- [P] présentaient au 30 juin 2016 un problème de régularité du fait de la méthode de comptabilisation des créances douteuses appliquée et de sincérité sur les résultats. Il conclut que les créances irrécouvrables auraient dû faire l’objet d’une charge pour dépréciation dans les comptes de la SCP [Z]- [P] antérieurs au 1er janvier 2016 pour un montant total de 62’564,53 ¤, ce qui aurait diminué son résultat de l’exercice clos au 31 décembre 2015. Il a considéré qu’il était fortement probable que la quasi-totalité du montant des avoirs comptabilisés en mars 2016 porte essentiellement sur le chiffre d’affaires et des créances nées sur l’exercice 2015 soit un impact négatif de 26’000 ¤ sur le résultat et de 31’200 ¤ sur le chiffre d’affaires TTC de l’exercice clos au 31 décembre 2015. Il a conclu que les corrections portant sur l’actif net de la SCP [Z]-[P] au 31 décembre 2015 devraient se monter à 90 K¤ environ et qu’il était difficile de considérer dans ces conditions que les comptes annuels de la SCP [Z]-[P] au 31 décembre 2015 puissent être sincères et réguliers. Parallèlement, il relevait un risque faible d’anomalie significative sur les comptes de la Selarl [J]-Hervouet.

L’expert évaluait qu’après correction au 31 décembre 2015, la Selarl [J]-Hervouet présentait un actif net de 480’090 ¤ alors que la SCP [Z]-[P] présentait un actif net de 297’243 ¤, différence de nature à permettre le jeu de la condition suspensive. Il concluait qu’au regard des corrections comptables effectuées chaque associé de l’ancienne SCP [Z]-[P] devait verser à chaque associé de l’ancienne Selarl [J]-Hervouet la somme de 45’738,58 ¤.

Il n’appartient pas au juge de l’exécution d’apprécier si l’action en nullité de la fusion engagée par les intimées est prescrite alors que, bien qu’assigné devant le juge du fond depuis le 9 février 2021, M.[Z] n’a toujours pas soulevé cette fin de non recevoir.

Au regard des conclusions de l’expert et même si le juge de l’exécution n’a pas à statuer sur le fond du litige, il apparaît que la sincérité des comptes de la SCP [Z]-[P] peut être contestée et par là-même, les conditions dans lesquelles Mmes [U] et [J] ont donné leur consentement, qu’ainsi le principe d’une créance à leur bénéfice paraît établi.

Mmes [U] et [J] soutiennent l’existence de menaces de recouvrement de leurs créances.

M.[Z] évoque exclusivement la valeur de ses parts au sein de la Selarl LPBH alors que cette valeur n’a pas été fixée par l’expert commis et qu’il n’est donc pas établi que le montant qui lui reviendra à ce titre lui permettra de faire face à sa dette alors qu’il n’invoque pas de ressources ou un capital dont la valeur non critiquable assurerait la possibilité de recouvrement de l’éventuelle créance de ses adversaires et qu’au surplus, les demandes présentées au fond contre lui par ses adversaires sont d’un montant particulièrement important puisqu’elles s’élèvent à 195’738 ¤ chacune.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré.

Sur les demandes de dommages-intérêts pour appel abusif :

Au regard de la solution du litige, la demande de dommages-intérêts de M.[Z] pour procédure abusive doit être rejetée.

Mmes [U] et [J] considèrent qu’il serait inique de ne pas les indemniser «compte tenu de l’attitude procédurale générale adoptée par M.[Z] et l’inanité de ses allégations au demeurant spécieuses».

L’engagement d’une action en justice et sa poursuite en appel constituent un droit dont l’exercice ne dégénère en abus qu’en cas de démonstration d’une faute non caractérisée, en l’espèce au regard du lourd contentieux opposant les parties au fond et toujours en cours.

La demande de dommages-intérêts présentée par Mmes [U] et [J] doit en conséquence être rejetée.

Sur les demandes annexes :

Il convient de confirmer la condamnation de M.[Z] aux dépens de première instance.

L’équité commande d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné M.[Z] à verser 1000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter l’ensemble des demandes présentées à ce titre en cause d’appel,

M.[Z] qui succombe gardera la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant dans les limites de sa saisine :

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné M. [W] [Z] à verser 1000 ¤ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les demandes de dommages-intérêts présentées par les parties,

Rejette les demandes présentées par les parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d’appel,

Condamne M. [W] [Z] aux dépens d’appel dont distraction au profit de Maître Thomas Neckebroeck.

LE GREFFIERP/le Président empêché,

Le conseiller rapporteur

M. BUTELE. VET

Droit commercial,Droit des sociétés

Immixtion de la société mère dans l’activité de la filiale

Publié le par bennani
22
Nov
Une société mère n’est tenue de répondre de la dette d’une filiale que si son immixtion dans les relations contractuelles de cette filiale a été de nature à créer, pour le cocontractant de celle-ci, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement qu’il était aussi le cocontractant de la société mère.

Le paiement partiel, par la société mère, d’une dette que sa filiale a été mise en demeure de payer, ne caractérise pas, à lui seul, une immixtion de cette société de nature à créer, pour le créancier, une telle apparence trompeuse :

« 7. Pour condamner la société Santé actions à payer à la société Santé restauration services une somme au titre de factures non réglées par la société Clinique [3], sa filiale, l’arrêt, après avoir relevé que la société Santé restauration services avait, les 18, 24 et 30 décembre 2013, mis en demeure la société Clinique [3] de payer ces factures, qu’elle avait déclaré sa créance, d’un montant de 125 691,83 euros, au passif de la société Clinique [3], mise en liquidation judiciaire, que le liquidateur judiciaire avait, le 26 février 2015, émis un certificat d’irrécouvrabilité et que ce n’est qu’au mois d’avril 2016 qu’elle avait mis en demeure la société mère Santé actions de payer les sommes qui lui étaient dues par sa filiale, retient que le fait que la société Santé actions ait délivré un ordre de virement de 30 000 euros pour couvrir une dette de la société Clinique [3] à l’égard de la société Santé restauration services, à un moment où cette dernière venait de mettre en demeure sa cocontractante de lui régler une somme de 52 014,59 euros au titre de factures impayées à peine de résiliation de plein droit du contrat les liant, a légitimement pu fonder la croyance de la société Santé restauration services dans l’engagement de la société mère aux côtés de sa filiale pour régler les dettes issues de ce contrat.

8. En se déterminant ainsi, alors que le paiement partiel, par la société Santé actions, d’une dette que sa filiale avait été mise en demeure de payer, ne saurait, à lui seul, caractériser une immixtion de cette société de nature à créer, pour la société Santé restauration services, une apparence trompeuse propre à lui permettre de croire légitimement que la société Santé actions s’était substituée à sa filiale dans l’exécution du contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

Voir :

L’extension des procédures collectives : confusion de patrimoines ou fictivité de la personne morale

Co-emploi de salariés dans un groupe de sociétés

Droit commercial,Droit des sociétés

Liquidation : Action abusive en insuffisance d’actif

Publié le par bennani
14
Oct

Le dirigeant d’une société soumise à une procédure de liquidation judiciaire peut faire l’objet d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif. Lorsqu’une telle action, engagée contre un dirigeant, est jugée abusive, ce dernier peut assigner le liquidateur en responsabilité pour action abusive.

Une telle action se fonde néanmoins sur une faute, dûment caractérisée, dans l’exercice du droit d’agir en justice afin de pouvoir ouvrir le droit à l’indemnisation au profit du demandeur.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, engagée à l’encontre d’un dirigeant, n’est pas abusive du seul fait qu’elle n’est pas fondée, formulée sans ménagement ni prudence, le liquidateur demandant la condamnation du dirigeant à la totalité du passif, sans adapter sa demande aux conséquences des manquements reprochés.

En effet, la faute de gestion reprochée doit simplement avoir contribué à l’insuffisance d’actif sans que le liquidateur n’ait à établir dans quelle proportion ni à limiter sa demande.

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 14 septembre 2022, 21-15.381, Inédit

Cour de cassation – Chambre commerciale

  • N° de pourvoi : 21-15.381
  • ECLI:FR:CCASS:2022:CO00501
  • Non publié au bulletin
  • Solution : Cassation partielle
Audience publique du mercredi 14 septembre 2022

Décision attaquée : Cour d’appel de Rennes, du 02 février 2021

PrésidentM. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocat(s)SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SARL Corlay, SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 14 septembre 2022

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 501 F-D

Pourvoi n° C 21-15.381

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 SEPTEMBRE 2022

La société [G] MJO, société d’exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [C] [G], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Nantaise des eaux, a formé le pourvoi n° C 21-15.381 contre l’arrêt rendu le 2 février 2021 par la cour d’appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. [I] [N], domicilié [Adresse 1],

2°/ à M. [L] [H], domicilié [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SARL Corlay, avocat de la société [G] MJO, ès qualités, de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. [N], après débats en l’audience publique du 8 juin 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte à la société [G] MJO du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. [H].

Faits et procédure

2. Selon l’arrêt attaqué (Rennes, 2 février 2021), la société Nantaise des eaux ingénierie (NDEI), ayant pour directeur général M. [N] du 1er janvier 2010 au 10 juillet 2017, a bénéficié d’une procédure de sauvegarde le 20 septembre 2017. Elle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 27 mars 2018 et 16 mai 2018, la société [G] MJO étant désignée liquidateur.

3. Le liquidateur a assigné le 30 juillet 2018 M. [N] en responsabilité pour insuffisance d’actif. Il a été débouté de ses demandes par un jugement du 9 juillet 2020, dont il a relevé appel.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en ses première et troisième branches, ci-après annexé

4. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

5. La société [G] MJO, ès qualités, fait grief à l’arrêt, après avoir confirmé le jugement du 9 juillet 2020, de le condamner à payer à M. [N] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, alors « que seule la faute, dûment caractérisée, ayant fait dégénérer en abus le droit d’agir en justice justifie la condamnation à des dommages-intérêts ; que lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que le liquidateur peut alors demander au dirigeant la condamnation pour l’entière insuffisance d’actif sans qu’il soit nécessaire de déterminer quelle part de l’insuffisance est imputable à cette faute ; qu’en considérant que la demande du liquidateur était abusive dès lors que « outre le fait que les demandes ne sont pas fondées, il apparaît qu’elles ont été formulées sans aucun ménagement ni aucune prudence, M. [G] demandant ainsi la condamnation de M. [N] à payer la totalité du passif, sans prendre la peine d’adapter sa demande aux conséquences des manquements qu’il lui imputait », la cour d’appel qui n’a pas caractérisé la faute du liquidateur a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1240 du code civil ensemble l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. »

Réponse de la Cour

Vu l’article 1240 du code civil :

6. L’exercice d’une action en justice peut dégénérer en un abus du droit d’agir, lequel suppose la démonstration d’une faute.

7. Pour condamner la société [G] MJO, ès qualités, à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive, l’arrêt retient qu’outre le fait que les demandes ne sont pas fondées, elles ont été formulées sans ménagement ni prudence, le liquidateur demandant la condamnation de M. [N] à payer la totalité du passif (en réalité de l’insuffisance d’actif), sans prendre la peine d’adapter sa demande aux conséquences des manquements qu’il lui imputait, tandis que lorsqu’elle consiste à demander une somme de dix millions d’euros à une personne physique en raison de fautes que cette personne aurait commises, elle doit être envisagée avec une prudence particulière et s’appuyer sur des éléments de droit et fait incontestables ou à tout le moins raisonnables.

8. En se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser l’abus qu’elle retenait, alors que la faute de gestion reprochée devait simplement avoir contribué à l’insuffisance d’actif sans que le liquidateur n’ait à établir dans quelle proportion ni à limiter sa demande et que l’exercice de l’action ne pouvait dégénérer en abus du seul fait que les demandes n’étaient pas fondées, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société [G] MJO, en qualité de liquidateur de la société Nantaise des eaux, à payer à M. [N] la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts, l’arrêt rendu le 2 février 2021, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ;

Remet, sur ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel d’Angers ;

Condamne M. [N] aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé en l’audience publique du quatorze septembre deux mille vingt-deux et signé par Mme Vaissette, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile. MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Droit commercial,Droit des sociétés

SARL – Responsabilité du gérant pour concurrence déloyale

Publié le par bennani
03
Oct

Concurrence déloyale à l’encontre de son ancien employeur

Cass. com., 7 sept. 2022, n°s 20-20404 et 20-20538

Selon la Cour de cassation, la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions. La Cour retient qu’il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, notamment en cas de détournement déloyal d’informations confidentielles relatives à l’activité de la société, dont il était antérieurement salarié, au profit de la société qu’il a créée à la suite de son départ de la SARL.

En effet, la qualification de la faute détachable des fonctions du dirigeant social fait l’objet régulièrement de précisions jurisprudentielles.

Selon l’article L233-22 du Code de commerce, dans son alinéa 1er : « Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.« 

Le dirigeant peut ainsi être responsable envers la société en raison de la violation des statuts, de la loi, ou de la commission d’une faute de gestion.
En théorie, c’est le dirigeant lui-même, en vertu de son pouvoir de représentation, qui est censé intenter cette action, au nom de la société. En pratique, l’action ut Université sera mise en œuvre par le nouveau dirigeant après révocation de son prédécesseur.

La faute détachable des fonctions

Depuis l’arrêt « Seusse », la Cour de cassation considère que la faute séparable est établie « lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » (Cass. com., 20 mai 2003).
La condition de la faute intentionnelle signifie que l’attitude du dirigeant social doit être empreinte d’une intention fautive. Par conséquent, cette exigence exclut la qualification de faute séparable lorsque la faute du dirigeant a été commise par imprudence ou par négligence.
La faute doit être d’une particulière gravité, ce qui équivaut à une faute lourde.

L’incompatibilité de la faute avec l’exercice des fonctions

Le dirigeant doit avoir agi dans son intérêt personnel, distinct de celui de la société. On retrouve le même critère que celui de l’abus de confiions, à savoir, celui des fins étrangères aux attributions. Dans ce cas, la personnalité morale de la société ne fait plus écran et c’est bien le dirigeant qui est tenu personnellement responsable de ses agissements.

Ensuite, la faute détachable signifierait que l’acte commis doit être étranger aux fonctions, sans rapport avec ces dernières.

La jurisprudence retient néanmoins que les dirigeants sociaux sont personnellement responsables des fautes intentionnelles d’une particulière gravité incompatibles avec l’exercice normal de leurs fonctions sociales, même lorsqu’ils agissent dans les limites de leurs attributions. Ainsi, la gravité de la faute et son caractère intentionnel peuvent suffire à établir son caractère incompatible avec l’exercice normal des fonctions.

Enfin, il va sans dire qu’en cas d’infraction pénale, la responsabilité du dirigeant sera systématiquement considérée comme étant incompatible avec l’exercice de ses fonctions.

Droit commercial,Droit des sociétés

Responsabilité pour abus de biens sociaux

Publié le par bennani
30
Sep

Le caractère fictif des factures litigieuses acquittées sur les fonds de la société ne suffit pas, à lui seul, à présumer que le dirigeant a pris un intérêt direct ou indirect dans leur règlement, ou favorisé une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; le dol spécial du délit d’abus de biens sociaux n’est donc pas établi.

Cass. crim., 7 sept. 2022, n° 21-83823

Un ancien dirigeant d’une société a été condamné du chef d’abus de biens sociaux au préjudice de celle-ci, notamment pour avoir procédé au règlement de plusieurs factures au profit d’autres sociétés.

Pour la Cour de cassation, aux termes de l’article L242-6 du Code de commerce, commettent le délit d’abus de biens sociaux le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme qui font, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

Pour déclarer le prévenu coupable d’abus de biens sociaux, l’arrêt attaqué, statuant sur renvoi après cassation, retient qu’il résulte des motifs de l’arrêt de la Cour de cassation que celle-ci n’a pas remis en cause le caractère fictif des factures émises par les sociétés qui en ont bénéficié.

Il énonce que l’appréciation de l’intérêt personnel du prévenu ou de l’intérêt des sociétés dans lesquelles il serait directement ou indirectement intéressé relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Les juges ajoutent qu’au cas présent, pour le motif précédemment développé, il est acquis que les factures émises ne correspondent à aucune prestation réelle.

La cour d’appel en déduit qu’en l’absence de toute justification de leur caractère social, leur règlement par le prévenu, au moyen des fonds de la société victime, l’ont nécessairement été dans son intérêt personnel de sorte que le dol spécial du délit d’abus de biens sociaux est en l’espèce établi.

La Cour de cassation considère qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés et les principes ci-dessus rappelés : « le caractère fictif des factures acquittées ne saurait à lui seul suffire à présumer que le dirigeant avait soit pris un intérêt direct ou indirect dans le règlement des factures fictives, soit favorisé une autre société ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. »

La cassation est par conséquent prononcée.

Pour plus d’information sur la responsabilité dans le cadre des conventions réglementées : ICI

Droit bancaire,Droit commercial,Droit de la consommation

Injonction de payer

Publié le par bennani
20
Sep

Le 1er mars 2022 est entré en vigueur le décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 réformant la procédure d’injonction de payer. Cette procédure permet le recouvrement de créances, dûment justifiées et fixées par des éléments contractuels et se trouve simplifiée par la réforme.

La procédure d’injonction de payer peut être engagée dans l’un des cas suivants :

  • La créance est issue d’un contrat. Le montant de la dette doit être inscrit sur le contrat.
  • La créance est issue d’une lettre de change, d’un billet à ordre, de l’acceptation d’une cession de créance professionnelle ou bordereau Dailly.

La créance ne doit pas être prescrite. Elle doit être certaine, liquide et exigible, c’est-à-dire qu’elle ne peut pas raisonnablement être contestée par le débiteur. Elle doit être arrivée à échéance et son montant doit être déterminé.

La procédure démarre par une requête déposée ou envoyée au greffe de la juridiction compétente (Tribunal de Commerce ou Tribunal Judiciaire) par le créancier, son avocat, ou un commissaire de justice. Des formulaires CERFA sont prévus à cet effet.

La procédure n’est pas contradictoire. Il n’y a donc pas d’audience. Le juge prend une décision en fonction des seuls éléments fournis par le créancier. Si le juge estime la requête justifiée, il rend une ordonnance portant injonction de payer pour la somme qu’il retient.

Le créancier doit transmettre au débiteur, par signification la requête (avec pièces) et l’ordonnance d’injonction de payer. La nouvelle obligation de signification des pièces permet d’éviter les reports en cas d’opposition.

Le débiteur peut accéder gratuitement aux justificatifs annexés à la requête par voie électronique via une plateforme dédiée.

Le débiteur peut faire opposition à l’injonction de payer. Dans ce cas, l’affaire revient devant le tribunal, suivant la procédure ordinaire, donc en présence des deux parties.
Le cas échéant, en l’absence d’opposition, alors que sous l’ancienne loi, le demandeur devait solliciter l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance, le greffe remet aujourd’hui au demandeur une copie certifiée conforme de la requête et une copie de l’ordonnance d’injonction de payer comportant la formule exécutoire. Celle-ci possède alors valeur de titre exécutoire.
Ainsi, depuis mars 2022, la formule exécutoire est apposée dès l’origine par le juge délivrant l’ordonnance d’injonction de payer. Néanmoins l’exécution forcée ne peut avoir lieu qu’à l’expiration du délai pour faire opposition (1 mois).

Le créancier peut mettre à exécution l’ordonnance dès le lendemain de l’expiration du délai d’opposition, sans avoir à effectuer de formalités supplémentaires, d’où un important gain de temps et une économie sur les coûts.
L’ordonnance est caduque (c’est-à-dire annulée) si la signification n’est pas faite dans les 6 mois.

Le délai d’opposition est suspensif d’exécution, c’est-à dire que pendant le délai d’1 mois à partir de la signification, le débiteur n’a pas à exécuter la décision.

L’opposition doit être faite au tribunal qui a rendu la décision :

  • soit en se rendant au greffe,
  • soit en envoyant en RAR sur papier libre ou le formulaire cerfa_15602-04.

La représentation par avocat est obligatoire pour les créances supérieures à 10 000 €. En revanche, elle n’est pas obligatoire devant le juge des contentieux de la protection, quel que soit le montant.

Après avoir tenté de concilier les parties, le tribunal rend un jugement qui remplace l’ordonnance. L’appel est possible lorsque le montant de la demande est supérieur à 5 000 €.

Devant le Tribunal Judiciaire, la procédure est gratuite, tandis que devant le Tribunal de Commerce, le créancier doit payer des frais de greffe de 33,47 € dans les 15 jours qui suivent la présentation de la requête.

Droit bancaire,Droit commercial

Banque – Compensation

Publié le par bennani
20
Sep

Cass. com., 6 juill. 2022, no 20-17.279

Faits :

Une banque consent à une EARL des prêts garantis par le cautionnement de ses associés. L’Earl a été transformée en société civile d’exploitation agricole (la SCEA), dans le capital de laquelle sont entrées de nouveaux associés.

La SCEA ayant été mise en redressement judiciaire, la banque a assigné en paiement les cautions. Par une décision devenue irrévocable, elles ont été condamnées à payer diverses sommes à la banque. Cette dernière est elle-même condamnée à payer à l’une des cautions, à titre de dommages-intérêts, une somme d’un montant égal à celui au paiement duquel il était condamné.

Par assignation du 11 octobre 2007, les cautions ont sollicité, sur le fondement de l’article 1857 du code civil, la condamnation des nouveaux associés à leur payer des sommes correspondant au montant des dettes dont la SCEA était tenue à l’égard de la banque à due concurrence de la participation de ces sociétés dans le capital de la SCEA.

Par assignation en intervention forcée du 7 mai 2008, les associés ont appelé en garantie la banque, qui a notifié aux cautions des conclusions par lesquelles elle a demandé leur condamnation, ainsi que celle des autres associés, en leur qualité d’associés de la SCEA, sur le fondement de l’article 1857 du code civil.

Position de la Cour de cassation :

La cour d’appel énonce exactement que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts, résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et celle due par cette dernière, au titre de sa garantie envers ce même créancier, n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la seule caution.

Elle en déduit, à juste titre, que les cautions ne peuvent se prévaloir de la compensation intervenue entre les indemnités dues à l’une d’elles et les obligations cautionnées pour faire échec à l’action en contribution au passif exercée par la banque contre les associés de la société emprunteuse et que la banque est fondée à leur réclamer, en leur qualité d’associés, leur part dans le passif déclaré, en ce compris les soldes impayés des prêts cautionnés.

Droit bancaire,Droit commercial,Droit de la consommation

Prêt – Clauses abusives

Publié le par bennani
20
Sep

Cass. 1re civ., 7 sept. 2022, no 20-20826

Droit commercial,Droit de la consommation,MARD

Arbitrage – Ordre Public International – Recours en nullité

Publié le par bennani
06
Juil

Arrêt de la Cour d’appel de Paris

Texte de la décision

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D’APPEL DE PARIS

PÔLE 5 – CHAMBRE 16

Chambre commerciale internationaleARRET DU 21 JUIN 2022 (n° 64 /2022 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/00473 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CC4K3

Décision déférée à la Cour :

Sentence arbitrale finale rendue sous l’égide de la CCI le 20 Novembre 2020 (affaire n° 24379/GR)

DEMANDERESSE AU RECOURS :

Société AIRBUS HELICOPTERS ITALIA SRL(anciennement dénommée AERSUD ELICOTTERI S.R.L.)

société de droit italien

Ayant son siège social : [Adresse 6] (ITALIE)

Représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : C2477 et assistée par Me William BRILLAT-CAPELLO , Me Sarah FEDIDA, Me Gaëlle FILHOL et me Alexandra REYNAUD, de la SAS BETTO PERBEN PRADEL FILHOL, avocats plaidants du barreau de PARIS, toque : L0016

DÉFENDERESSES AU RECOURS :

SAS AIRBUS HELICOPTERSimmatriculée au RCS d’AIX EN PROVENCE sous le n°352 383 715

ayant son siège social : [Adresse 2]

prise en la personne de ses représentants légaux,

Société AIRBUS HELICOPTERS DEUTSCHLAND GmBH

société de droit allemand

ayant son siège social : [Adresse 3] (ALLEMAGNE)

prise en la personne de ses représentants légaux,

Représentées par Me Luca DE MARIA de la SELARL PELLERIN – DE MARIA – GUERRE, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0018 et assistées par Me Simon NDIAYE, Me Jessica MADESCLAIR et Me Paul CALLET de la SELAS HMN & PARTNERS, avocats plaidants du barreau de PARIS, toque : P0581

PARTIE INTERVENANTE :

Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL[Adresse 1]

qui a fait connaître son avis le 14 Décembre 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 10 Mai 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :M. François ANCEL, Président
Mme Fabienne SCHALLER, Conseillère
Mme Laure ALDEBERT, Conseillèrequi en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Fabienne SCHALLER dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Mme Najma EL FARISSI

ARRÊT :

– contradictoire- par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

– signé par François ANCEL, Président et par Najma EL FARISSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

I / FAITS ET PROCÉDURE

1.La société AIRBUS HELICOPTERS ITALIA SRL qui a succédé à la société AERSUD ELICOTTERI SRL (ci-après désignée « la société Aersud ») est une société de droit italien dont l’activité principale est la commercialisation et la vente d’hélicoptères.
2.Les sociétés AIRBUS HELICOPTERS SAS et AIRBUS HELICOPTERS DEUTSCHLAND GmbH (ci-après désignées « les sociétés Airbus ») sont respectivement immatriculées en France et en Allemagne. Elles sont spécialisées dans le domaine de la construction d’hélicoptères à usage civil et militaire.
3.Les sociétés Aersud et Airbus (ci-après « les parties ») ont conclu depuis 1973 plusieurs accords de représentation pour la promotion d’hélicoptères en Italie.
4.En septembre 2014, le groupe Airbus a pris la décision de procéder à un audit de l’intégralité de ses relations avec ses partenaires commerciaux dans le cadre de la lutte anti-corruption et a gelé les paiements à ses intermédiaires dans l’attente du résultat de l’audit.
5.Suite à ce premier audit, le 13 février 2015, les parties ont signé un nouveau contrat d’agent commercial et de distribution à titre exclusif sur le territoire italien et à titre non exclusif sur d’autres territoires (ci-après désigné « le contrat ») aux termes duquel la société Aersud était désignée comme agent commercial pour certains modèles d’hélicoptères et distributeur pour d’autres pour des ventes sur un territoire déterminé.
6.Le 18 septembre 2015, les parties ont signé un engagement complémentaire intitulé « Representation Form » (ci-après désigné « Representation ») intégré au contrat en vertu de ses articles 23.3 et 23.4, aux termes duquel la société Aersud s’engageait à respecter diverses normes relatives à la prohibition de la corruption, qui contenait une clause de résiliation unilatérale sans indemnité en cas de risque de violation par Aersud de ses obligations en matière de conformité.
7.Un second audit a été engagé par les sociétés Airbus, entrainant un nouveau gel des rémunérations.
8.Le 16 mars 2017, Airbus a annoncé dans un communiqué de presse coopérer avec le Parquet National Financier dans le cadre d’une enquête préliminaire.
9.Par courrier en date du 23 mars 2018 les sociétés Airbus ont résilié le contrat avec Aersud en se référant aux conclusions de ce nouvel audit et elles ont refusé tout paiement des factures émises par Aersud entre juillet 2016 et février 2018.
10.Des pourparlers étant en cours pour la cession des parts sociales de la société Aersud, les parties ont conclu un accord de Stand-Still en date du 21 juin 2018, par lequel la société Aersud a continué à distribuer les hélicoptères des sociétés Airbus en Italie, renouvelé jusqu’à l’acquisition des parts sociales d’Aersud par Airbus le 4 juin 2019.
11.Parallèlement, le 11 février 2019, la société Aersud a mis en demeure les sociétés Airbus de lui payer la somme de 10.556.022,82 EUR correspondant à l’ensemble de ses commissions restées impayées en exécution de ses contrats, ainsi qu’aux pénalités et intérêts de retard. La société Aersud a réitéré cette mise en demeure par courrier d’avocat en date du 8 mars 2019.
12.Le 2 avril 2019, la société Aersud a initié une procédure d’arbitrage devant la CCI en application de la clause compromissoire prévue à l’article 22 du contrat, sollicitant le paiement de factures, commissions, intérêts et diverses sommes.
13.Le 4 juillet 2019, M. le Professeur [U] [N] [B] [D] a été désigné comme arbitre unique. Il a rendu sa sentence le 20 novembre 2020, aux termes de laquelle il a rejeté toutes les demandes de la société Aersud.
14.Le 28 décembre 2020, la société Aersud a formé un recours en annulation contre cette sentence.
15.Les parties ont accepté que la procédure soit conduite en application du protocole de procédure de la chambre commerciale internationale.
16.Par ordonnance du 12 avril 2022, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande d’irrecevabilité formée par les sociétés Airbus fondée sur l’article 910-4 du code de procédure civile et renvoyé devant la cour la fin de non-recevoir soulevée par les sociétés Airbus fondée sur l’article 1466 du code de procédure civile.
17.La clôture a été prononcée le 19 avril 2022.

II/ PRÉTENTIONS DES PARTIES

18.Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 19 avril 2022, la société Airbus Helicopters Italia srl, (ex AERSUD) demande à la Cour, au visa des articles 1520, 1466, 699 et 700 du code de procédure civile, de bien vouloir :A titre liminaire :

– Juger recevable le moyen d’Aersud tiré de l’article 4.4.5 du contrat ;

A titre principal :

– Juger que l’Arbitre unique n’a pas respecté le principe du contradictoire ;

– Juger que l’exécution ou la reconnaissance de la Sentence serait contraire à l’ordre public international.

En conséquence :

– Annuler la sentence arbitrale rendue à [Localité 4] le 20 novembre 2020 par le Professeur [U] [N] [B] [D] ;

– Condamner la société S.A.S. AIRBUS HELICOPTERS et la société AIRBUS HELICOPTERS DEUTSCHLAND au paiement de la somme de 105.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

– Condamner la société S.A.S. AIRBUS HELICOPTERS et la société AIRBUS HELICOPTERS DEUTSCHLAND au paiement des entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LEXAVOUE PARIS ‘ VERSAILLES en vertu de l’article 699 du Code de procédure civile

19.Par conclusions notifiées par voie électronique en date du 15 avril 2022, les sociétés Airbus Helicopters SA et Airbus Helicopters Deutschland GmbH demandent à la cour, au visa des articles 789 6°, 907, 1466, 1520 et 122 du code de procédure civile, de bien vouloir :A titre liminaire :

– JUGER IRRECEVABLE le grief de la société AIRBUS HELICOPTERS ITALIA SRL relatif à la clause 4.4.5 du Contrat et l’en DEBOUTER ;

A titre principal et en tout état de cause :

– JUGER que l’Arbitre unique a respecté le principe du contradictoire ;

– JUGER que l’exécution ou la reconnaissance de la Sentence n’est pas contraire à l’ordre public international ;

– DEBOUTER la société AIRBUS HELICOPTERS ITALIA SRL de son recours en annulation ;

– CONDAMNER la société AIRBUS HELICOPTERS ITALIA SRL au paiement de la somme de 150.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

20.Le ministère public a émis un avis par voie électronique en date du 14 décembre 2021 au terme duquel il est d’avis que la Cour juge que l’arbitre unique a respecté le principe du contradictoire et que l’exécution ou la reconnaissance de la Sentence n’est pas contraire à l’ordre public international en déboutant la société AIRBUS HELICOPTERS ITALIA SRL de son recours en annulation.
21.Lors de l’audience, la cour a entendu Monsieur [H] [Y], professeur agrégé des Facultés de droit, Université Lyon 2 Lumière, à la demande de la société Airbus Helicopters Italie SRL, sur la base de la consultation datée du 7 février 2022, versée comme pièce communiquée aux débats et Monsieur [J] [K], professeur à l’Université [5], à la demande des sociétés Airbus, sur la base de la consultation datée du 13 avril 2022.
22.Le professeur [Y] a soutenu en substance qu’en rejetant les prétentions d’Airbus Helicopters Italia, sur le fondement de la corruption, alors que les faits allégués ne présentaient aucun lien avec les créances impayées, l’arbitre a mis en ‘uvre des clauses déséquilibrées du contrat contraires à une loi de police et a violé l’ordre public international. Il a préconisé la possibilité pour le juge de l’annulation d’exercer un contrôle plein afin de rééquilibrer l’asymétrie du contrôle en matière de corruption, en suggérant un contrôle de la dénaturation, exempt de révision au fond. Le professeur [K] a soutenu en substance que la règle invoquée relative au déséquilibre significatif n’est pas applicable en qualité de loi de police à une situation qui demeure sans contact pertinent avec la France au regard des objectifs portés par cette règle. Il a rappelé que le recours en annulation n’a pas vocation à autoriser une nouvelle instruction au fond de l’affaire et conteste la nécessité d’un contrôle plein en matière de corruption à double sens, le déséquilibre du contrôle étant justifié précisément selon que les arbitres ont ou non considéré la corruption.

III/ MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur la fin de non-recevoir fondée sur l’article 1466 du code de procédure civile

23.Les sociétés Airbus soutiennent que le nouveau grief tiré du déséquilibre significatif issu de la clause 4.4.5 du contrat invoqué par la société Aersud dans ses dernières conclusions est irrecevable en vertu de l’article 1466 du code de procédure civile au motif que la société Aersud ne l’avait pas soulevé devant l’arbitre et n’avait jamais formulé aucune demande sur le fondement de l’article L.442-1, I, 2° (ancien article L.442-6, I, 2°) du code de commerce dans le cadre de l’arbitrage et qu’en s’abstenant, sans aucun motif légitime, d’invoquer ce grief devant l’arbitre et en n’émettant aucune réserve au sujet de la clause 4.4.5 du contrat, la société Aersud est réputée y avoir renoncé, aucune comparaison ne pouvant être faite avec l’arrêt Schooner puisque le grief n’a été ni soulevé, ni débattu et ni tranché par l’arbitre. Elles font également valoir que l’exception à la renonciation présumée, s’appliquant à la violation de l’ordre public international, telle qu’elle ressort de la jurisprudence invoquée par la société Aersud, ne vaut pas en l’espèce puisqu’elle ne s’applique que pour l’ordre public international de fond et non pas pour l’ordre public de procédure ou de protection dont relève le déséquilibre significatif.
24.En réponse, la société Aersud soutient que l’article 1466 du code de procédure civile ne s’applique pas aux moyens fondés sur l’article 1520, 5° du code de procédure civile tirés de la violation de l’ordre public international de fond qui peuvent être relevés d’office par le juge et soulevés pour la première fois devant lui, qu’ainsi, il importe peu qu’elle n’ait formé aucun grief à l’encontre de la clause 4.4.5 devant l’arbitre unique dans la mesure où cet argument se rattache au moyen d’annulation tiré de la contrariété à l’ordre public international et qu’elle peut dès lors s’en prévaloir devant la cour, au soutien de son moyen d’annulation fondé sur l’article 1520, 5°. Elle ajoute qu’en tout état de cause, elle n’a pas pu renoncer à invoquer l’applicabilité de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce puisque cette question avait été débattue pendant la procédure arbitrale.

Sur ce,

25Selon l’article 1466 du code de procédure civile « la partie qui, en connaissance de cause et sans motifl égitime, s’abstient d’invoquer en temps utile une irrégularité devant le tribunal arbitral est réputée avoir renoncé à s’en prévaloir ».
26.Ce texte ne vise pas les seules irrégularités procédurales mais tous les griefs qui constituent des cas d’ouverture du recours en annulation des sentences, à l’exception des moyens tirés de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international de fond.
27.En l’espèce, même si devant l’arbitre la société Aersud n’a sollicité que le paiement de ses factures et commissions et ne demandait ni l’annulation du contrat ni l’allocation de dommages-intérêts, la question du déséquilibre significatif et de la validité de la clause 4.4.5 du contrat a été posée par la société Aersud (cf. §231 et s. de la sentence qui fait référence à la position défendue par Aersud : « ces stipulations seraient réputées non écrites conformément au droit français » et cf. note en bas de page n°224 faisant référence au mémoire d’Aersud §192 « se référant aux dispositions de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce français dans sa rédaction applicable à l’époque des faits ») et les sociétés Airbus y ont répondu (cf. §239 et s. de la sentence : « les Défendeurs soutiennent que toute autre interprétation des stipulations invoquées les priverait de sens », (§240) faisant référence au « principe de l’exception d’inexécution du droit français », et (§241) « les Défendeurs font néanmoins valoir qu’en tout état de cause, les stipulations du Formulaire de Déclaration ne créent pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des Parties au sens du droit français »).
28.L’arbitre ayant retenu qu’il « n’est pas possible de ne pas tenir compte de la rédaction claire du Formulaire » (§243) étant précisé qu’ « une telle clause peut être invoquée abusivement pour résilier le contrat », il a précisé qu’il n’était pas saisi d’une demande d’indemnisation à ce titre, et il a rappelé qu’une telle faculté de résiliation pourrait (§246) « en tout état de cause être soumis à un contrôle a posteriori ; ainsi, la décision des Défendeurs de résilier le contrat pourrait tout à fait être remise en cause devant l’autorité juridictionnelle disposant d’une compétence générale ».
29.C’est au regard de cette argumentation sur les clauses du contrat, même si le demandeur à l’arbitrage n’a formulé aucune demande à ce titre, et même s’il n’est fait référence dans la sentence à l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce que dans une note de bas de page, qu’il convient de considérer qu’aucune renonciation à se prévaloir d’un déséquilibre significatif ne peut résulter de ces éléments, ce grief ayant été débattu par les parties, même si elles ne s’en sont pas prévalues pour fonder leurs demandes.
30.Il y a lieu par conséquent de rejeter la fin de non-recevoir soulevée.

2. Sur le moyen d’annulation de la sentence tiré de la violation du principe du contradictoire (art. 1520 4° CPC)

31.La société Aersud soutient que le principe du contradictoire n’a pas été respecté, l’arbitre ayant fondé sa décision pour se prononcer sur la question de la conformité de la clause de résiliation contenue dans la Representation Form à l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce, sur des moyens de droit qui n’ont pas été soulevés par les parties ni débattus par elles et sans recueillir leurs observations.
32.Ainsi, la société Aersud fait valoir que, pour motiver son raisonnement sur cette question, l’arbitre s’est fondé sur des jurisprudences et des articles de doctrine non débattus par les parties, qu’il aurait dû rouvrir les débats sur l’applicabilité de divers moyens de droit soulevés d’office dont il comptait se servir et qui étaient déterminants.
33.Elle fait notamment valoir que la violation du contradictoire est d’autant plus grave que la décision laisse présumer qu’elle s’est rendue complice d’actes de corruption, ce qui est très grave et qu’elle n’a pu s’en défendre.
34.Elle soutient tout d’abord que l’arbitre s’est fondé sur un arrêt de la cour de cassation du 20 novembre 2019 sans en avoir débattu, pour fonder son raisonnement sur la licéité de la clause de résiliation unilatérale et qu’il en a déduit sans débat que « la clause de résiliation litigieuse ne pouvait impliquer de déséquilibre significatif dès lors qu’il s’agissait de lutter contre la corruption », faisant application d’une solution jurisprudentielle en matière de rupture brutale rappelant que le droit français est favorable aux clauses relatives à la lutte contre la corruption.
35.Elle ajoute qu’il ne s’agissait pas d’une question surabondante mais d’une question déterminante car si la clause avait été invalidée, la décision aurait été complètement différente. En réponse au ministère public, elle soutient que le fait que cette jurisprudence n’apparaisse qu’en note de bas de page est indifférent.
36.Ensuite, elle soutient que l’arbitre unique a substitué au fondement juridique soulevé par les sociétés Airbus de l’ordre public international français un fondement juridique qui n’avait été ni soulevé ni débattu, à savoir celui de l’ordre public transnational, ce que l’arbitre reconnait, tout en affirmant que la solution aurait été la même que sous le visa de l’ordre public international français. Elle fait donc valoir, d’une part, que les parties n’ont pas été invitées à débattre de l’existence de l’ordre public transnational, de son contenu ou de son application, et d’autre part, n’ont pas été invitées à débattre de l’équivalence entre l’ordre public transnational et international français alors que si le premier ne repose sur aucun ordre juridique particulier, le second repose sur l’ordre juridique français et ne sauraient donc être assimilés. Elle soutient que, contrairement à ce qu’allèguent les sociétés Airbus et le ministère public, si un arbitre peut requalifier des faits, ce n’est qu’à la condition qu’il ne soulève pas de nouveau moyen, et qu’en l’espèce l’arbitre a substitué un fondement juridique, l’ordre public transnational à l’ordre public international français, violant ainsi le principe du contradictoire.
37En réponse, les sociétés Airbus font valoir que le principe du contradictoire a bien été respecté par l’arbitre. Tout d’abord, elles soutiennent que l’arbitre a l’obligation de soumettre au principe du contradictoire, en vertu de l’article 16 du code de procédure civile, seulement les moyens de droit soulevés d’office et ayant servi à fonder la décision de l’arbitre. Or la jurisprudence de la Cour de cassation du 20 novembre 2019 n’est pas un moyen de droit au sens de cet article et n’a pas été soulevée d’office par l’arbitre. Elles ajoutent que, hormis sa mention en note de bas de page et le fait qu’elle vise en partie l’article L.442-6, I, 2°, cette jurisprudence n’a pas servi de fondement à la décision de l’arbitre. Elles considèrent que cette jurisprudence ainsi que les sources doctrinales mentionnées ne sont donc que des constatations surabondantes sans impact sur la décision de l’arbitre.
38.Sur l’utilisation de la référence à l’ordre public transnational, elles soutiennent que la société Aersud n’explique pas de quel droit matériel l’arbitre aurait fait une application directe. Elles ajoutent que la société Aersud s’étant référée dans ses mémoires à l’ordre public transnational, ce terme figurait dans les débats et qu’elle avait donc la possibilité, à ce moment-là, de le commenter ou de le contester, ce qu’elle n’a pas fait et ne saurait donc aujourd’hui s’en prévaloir. Elles estiment qu’en tout état de cause l’arbitre avait le pouvoir de requalifier juridiquement les faits litigieux, dès lors que ceux-ci ont été effectivement discutés par les parties sans violer le principe du contradictoire.
39.Le ministère public est d’avis que le tribunal arbitral n’a pas tranché le litige sur l’article L.442-6, I, 2° puisqu’il n’est cité à aucun moment dans le corps de sa décision, mais une seule fois en note de bas de page, et d’autre part, que l’arbitre n’a pas substitué de fondement juridique puisqu’il n’a fait que qualifier juridiquement les faits allégués et débattus devant lui sans soulever de nouveau moyen et en a tiré les conséquences. Il est donc d’avis qu’il n’y a pas eu violation du principe du contradictoire par l’arbitre et que ce moyen doit être rejeté.

Sur ce,

40.Il résulte de l’article 1520, 4° du code de procédure civile que le recours en annulation est ouvert si le principe de la contradiction n’a pas été respecté.
41.Le principe de la contradiction exige seulement que les parties aient pu faire connaître leurs prétentions de fait et de droit et discuter celles de leur adversaire de telle sorte que rien de ce qui a servi à fonder la décision des arbitres n’ait échappé à leur débat contradictoire.
42.De plus, si le tribunal arbitral n’est pas tenu de soumettre au préalable l’argumentation juridique qui étaye sa motivation aux parties, celui-ci ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit non invoqués.
43.En l’espèce, la société Aersud soutient qu’elle n’a découvert qu’à la lecture de la sentence que l’arbitre aurait fait état, dans sa motivation, d’éléments non débattus relatifs au déséquilibre significatif affectant la licéité de la clause de résiliation contenue dans la « Representation Form », et qu’il aurait substitué l’ordre public transnational à l’ordre public international français pour justifier le rejet des demandes.
44.Or, il convient tout d’abord de noter que l’arbitre n’était saisi d’aucune autre demande que celle en paiement de diverses factures demeurées impayées à hauteur de 7.396.558 € outre des pénalités de retard et de commissions à hauteur de 901.200 € pour la vente d’un hélicoptère livré le 18 décembre 2018 et de 903.000 € pour la vente d’un appareil non encore livré à la date de l’arbitrage. L’arbitre n’était pas saisi d’une demande relative à la licéité de la clause de résiliation unilatérale du contrat, au regard de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce
45.L’arbitre n’a statué que sur les demandes en paiement dont il était saisi et les a rejetées sans faire référence à un déséquilibre significatif de la clause de résiliation dont la société Aersud ne l’avait pas saisi, fondant sa décision uniquement sur la réunion d’indices suffisamment graves de manquements aux règles de « compliance » pour considérer que ces manquements empêchaient tout paiement.
46.L’arbitre a ainsi rappelé tout d’abord que « les signaux d’alertes (« red flags ») et les indices de corruption sont des éléments de preuve couramment utilisés dans l’arbitrage commercial international pour évaluer les demandes impliquant une certaine forme d’illégalité » (§204)
47.Et après avoir examiné en détail les éléments caractérisant ces indices (§207), l’arbitre a conclu qu’« à la lumière des éléments mis en exergue ci-dessus » (‘) « les Défendeurs ont établi de manière convaincante l’existence de préoccupations sérieuses concernant les activités du Demandeur » et « qu’il existe des preuves suffisantes, précises et concordantes permettant de présumer une série de graves manquements à la conformité en lien avec les activités du Demandeur », rejetant les demandes sans faire référence à la clause de résiliation de la « Representation Form ».
48.Le tribunal arbitral a considéré que ces manquements suffisaient pour rejeter les demandes, précisant au § 247 de la sentence qu’« il est parvenu à la conclusion qu’il ne pouvait pas condamner les Défendeurs au paiement (même partiel) des sommes sollicitées compte tenu des circonstances de l’affaire », renvoyant par une note en bas de page aux motifs énoncés aux paragraphes 220 à 222 selon lesquels « compte tenu des circonstances de l’affaire, il ne peut pas prononcer de condamnation au paiement de quelque somme que ce soit ».
49.Aucun des motifs décisoires contenus dans ces paragraphes rejetant la demande en paiement ne fait référence à des éléments qui n’auraient pas été débattus, relatifs notamment à la licéité de la clause de résiliation, seule la section D) de la sentence, dont l’arbitre lui-même note qu’elle est surabondante, portant sur la faculté unilatérale pour les défendeurs de cesser le paiement et de résilier le contrat. Le tribunal a d’ailleurs précisé au §246 que cette question pourrait faire l’objet d’un contrôle a posteriori devant l’autorité juridictionnelle disposant d’une compétence générale en matière de litiges contractuels, soulignant dans une note de bas de page n° 254 « qu’en tout état de cause, le Tribunal Arbitral n’a pas besoin de se pencher davantage sur cette question compte tenu des conclusions auxquelles il est préalablement parvenu », soulignant ainsi, en tant que de besoin, le caractère surabondant de cette section D), donnant pour toute explication que le tribunal arbitral a estimé « approprié d’exposer sa vision sur la question spécifique du droit des Défendeurs de cesser le paiement et de résilier le contrat, bien qu’il ait conclu ne pas pouvoir ordonner le paiement dans le cadre du présent Arbitrage » (§224).
50.Les motifs critiqués n’ont, au mieux, qu’enrichi la sentence d’éléments complémentaires.
51.Il en est de même pour l’ordre public transnational, dont l’arbitre note qu’il a été évoqué dans le mémoire des sociétés Airbus sans que la société Aersud n’estime nécessaire de contester cette référence. Dans ces conditions, l’Arbitre a relevé dans la sentence, §209, que les différentes terminologies employées dans les écritures des parties sont « ordre public, ordre public international ou ordre public transnational » et il a décidé d’employer le terme « ordre public transnational », estimant que « le raisonnement exposé ci-dessous, s’il se réfère à l’ordre public transnational, serait identique à l’aune de la conception française de l’ « ordre public international », ce qui ne saurait faire l’objet de critique au titre du respect du contradictoire puisque la notion d’ordre public transnational avait été mentionnée par la société Airbus dans ses mémoires devant l’Arbitre, et relève tout au plus de la critique du contenu de la motivation de la sentence arbitrale qui échappe au contrôle du juge de l’annulation.
52.En tout état de cause, la référence à une jurisprudence de la cour de cassation du 20 novembre 2019, ou la référence à l’ordre public transnational font partie du raisonnement juridique de l’arbitre qui n’a pas à être débattu préalablement par les parties.
53.Le moyen tiré de la violation du contradictoire devra dès lors être rejeté.

3. ur le moyen d’annulation de la sentence tiré de ce que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence violerait l’ordre public international (art. 1520 5° CPC

54.La société Aersud soutient que l’arbitre a mis en ‘uvre des dispositions déséquilibrées figurant au contrat et dans la Representation Form pour refuser de condamner les société Airbus à lui payer ses factures et que ce faisant, il a violé une loi de police, l’article L.442-1, I, 2° du code de commerce, inclus dans l’ordre public international français.
55.Elle rappelle que la violation de l’ordre public international est établie dès lors qu’est reconnue la méconnaissance par l’arbitre des dispositions impératives d’une loi de police, en l’espèce l’article L.442-6, I, 2° ancien du code de commerce, qui a été porté par la Cour de cassation au rang des lois de police au sens de l’article 9 du règlement Rome I et de l’article 16 du règlement Rome II (cf. arrêt Expedia du 8 juillet 2020), la qualification de loi de police ne dépendant pas du contexte de l’affaire ni des modalités procédurales de sa mise en ‘uvre, selon que l’action est exercée ou non par le Ministre de l’Economie.
56.Elle soutient qu’en l’espèce la sentence doit être annulée en ce que sa reconnaissance ou/et son exécution contreviendraient à l’article L.442-6, I,2° (ancien) du code de commerce puisqu’elle donne effet à une clause de résiliation contenue dans la Representation Form et à la clause 4.4.5 du contrat qui créent un déséquilibre significatif au sens dudit article, ce déséquilibre significatif étant caractérisé par trois conditions, à savoir que la société Aersud relève bien de la catégorie des partenaires commerciaux d’Airbus puisqu’elles sont engagées dans des relations commerciales, que les différentes clauses insérées en lien avec les obligations de la société Aersud n’ont pas fait l’objet de négociations et lui ont été imposées, et enfin que les sociétés Airbus ont un droit unilatéral de résilier le contrat, sans indemnité, dans le cas d’un simple risque de violation des obligations de la société Aersud en matière de conformité sans que cette notion de risque ne soit définie, et qu’il y a une absence de réciprocité flagrante puisque la société Aersud ne dispose pas d’un tel droit.
57.Elle soutient que, le droit français, applicable en l’espèce, retenant la prohibition de telles clauses, l’arbitre aurait dû faire application immédiate de cette loi de police, et prononcer la nullité de ces clauses, en examinant préalablement l’existence d’un déséquilibre significatif, ce qu’il n’a pas fait, renvoyant simplement les parties sur ce point à un contrôle a posteriori devant l’autorité juridictionnelle, et donnant ainsi effet à des clauses nulles, en violation de l’ordre public international.
58.Elle conteste qu’elle ne serait plus autorisée à soulever ce moyen devant la cour puisqu’elle l’avait soulevé devant l’arbitre et que s’agissant du contrôle de l’ordre public international, la cour n’est pas tenue par les moyens soulevés devant les arbitres.
59.Elle soutient que l’arbitre a écarté l’application de l’article L.442-6, I, 2° pour juger de la licéité des clauses litigieuses, et que la section de la sentence portant sur la décision prise par l’arbitre relative aux clauses litigieuses n’est pas surabondante.
60.Enfin, elle s’oppose à l’avis du ministère public qui fait prévaloir le principe d’ordre public international relatif à l’interdiction de la corruption sur celui relatif à l’application d’une loi de police, rappelant, selon la consultation du professeur [Y], que l’ordre public international ne se réduit pas à la corruption et que la cour a ainsi la faculté de corriger l’asymétrie « contestable » du contrôle exercé par le juge de l’annulation sur la corruption.
61.En réponse, les sociétés Airbus font valoir à titre principal que le moyen tenant à la violation de l’ordre public international tend à obtenir la révision au fond de la sentence et non pas seulement son annulation. A ce titre, elles soutiennent que la société Aersud se prévaut des mêmes arguments qui ont déjà fait l’objet d’un débat et que l’arbitre a déjà tranchés. Elles ajoutent que le contrôle approfondi sollicité par la société Aersud, ainsi que le contrôle de la dénaturation, ou l’invocation d’une loi de police, est contraire au principe de non-révision des sentences et entrainerait un excès de pouvoir manifeste du juge de l’annulation.
62.A titre subsidiaire, elles soutiennent que le moyen doit être rejeté en ce qu’il porte sur une partie surabondante de la sentence dans laquelle l’arbitre n’a pas écarté l’article L.442-6, I, 2°. Elles ajoutent que si la société Aersud a tenté de se prévaloir de cet article, elle n’a pourtant sollicité aucun dommages et intérêts sur ce fondement et n’a pas demandé à ce que la clause du Representation Form soit réputée non écrite. Elles ajoutent que la décision de la sentence est fondée uniquement sur l’ordre public international et non pas sur les clauses contractuelles qui ont été examinées à titre surabondant.
63.A titre plus subsidiaire, elles font valoir que la sentence ne viole pas de manière manifeste, effective et concrète l’ordre public international. Tout d’abord, elles soutiennent que l’article L.442-6, I, 2° ne peut être qualifié de loi de police en l’espèce quand bien même cette qualification a été retenue dans l’arrêt Expedia car il s’agissait d’un contexte très particulier et différent impliquant une action d’un ministre de l’économie à la suite d’une enquête de la DGCCRF ayant exercé des pouvoirs exorbitants et non pas de la protection d’un agent commercial. Elles soulignent qu’il y a lieu de faire une distinction entre l’ordre public de direction et l’ordre public de protection, seul ce dernier étant concerné en l’espèce.
64.De même, elles distinguent lois de police et ordre public international, rappelant qu’il est nécessaire qu’il y ait un consensus international sur la nécessité de la protection.
65.Enfin, elles soutiennent que les clauses contractuelles litigieuses ne violent pas la disposition invoquée. Elles considèrent que cet article ne pose pas d’interdiction générale et absolue des clauses de résiliation unilatérale mais sanctionne uniquement un comportement abusif d’un droit qui a des conséquences nocives pour le commerce. Elles ajoutent qu’en l’espèce, la société Aersud ne démontre pas qu’elle aurait tenté de négocier les clauses ni même qu’elles lui auraient été imposées, d’autant que les sociétés Airbus sont soumises à d’importantes restrictions en matière de lutte contre la corruption ce qui les oblige à être très vigilantes avec leurs partenaires commerciaux. Elles font également remarquer que c’est le conditionnel qui est employé dans les clauses ce qui signifie qu’il ne s’agit que d’une éventualité et non pas d’un mécanisme automatique. Elles soutiennent que la clause n’est pas asymétrique puisque la société Aersud bénéficie de la clause résolutoire de droit commun lui permettant également de résoudre unilatéralement le contrat.
66.A titre infiniment subsidiaire, elles font valoir que ce serait l’annulation de la sentence qui violerait l’ordre public international alors qu’il s’agit d’une sentence aux termes de laquelle au regard des red flags retenus par l’arbitre, le moindre paiement fait à la société Aersud provoquerait un risque élevé de donner effet à un pacte corruptif.
67.Le ministère public a indiqué que la qualification de loi de police de l’article L.442-6, I, 2° (nouveau L.442-1, I, 2°) correspond à un cas bien particulier d’une action du ministre de l’économie sur le territoire français et que les circonstances de l’espèce ne correspondent pas à ce cas particulier. Il a ajouté qu’en présence d’une contrariété entre deux principes de l’ordre public international à savoir l’interdiction de la corruption et le caractère de loi de police de l’article L.442-6, I, 2° (nouveau L.442-1, I, 2°), le premier doit prévaloir sur le second de sorte qu’en l’espèce, en présence de « red flags » caractérisant les pratiques de corruption, la sentence qui a retenu les red flags pour débouter la société Aersud n’est pas contraire à l’ordre public international.

Sur ce,

68.En application de l’article 1520, 5° du code de procédure civile, le recours en annulation est ouvert si la reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international.
69.L’ordre public international au regard duquel s’effectue le contrôle du juge de l’annulation s’entend de la conception qu’en a l’ordre juridique français, c’est-à-dire des valeurs et des principes dont celui-ci ne saurait souffrir la méconnaissance même dans un contexte international.
70.En l’espèce, outre le fait que la méconnaissance d’une loi de police n’avait pas été invoquée devant le tribunal arbitral, la violation alléguée tend en réalité à obtenir la révision au fond de la sentence, interdite au juge de l’annulation, puisque la société Aersud demande de faire rejuger sa demande en paiement en tentant de faire reconnaitre son droit à rémunération fondé sur le contrat, sans se voir opposer une exception d’inexécution fondée sur une clause contractuelle qu’elle considère comme étant illicite, alors que la décision de l’arbitre ayant rejeté la demande en paiement n’est pas fondée sur la validité des clauses litigieuses, mais uniquement sur l’impossibilité de rémunérer une activité entachée de corruption.
71.L’arbitre a cru devoir évoquer à titre surabondant dans la section D) de la sentence, comme déjà mentionné ci-dessus, la faculté de résiliation unilatérale prévue au Contrat en renvoyant à l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce par une note de bas de page n°224, sans prendre position, ni sur la qualification de loi de police d’une telle disposition, ni sur la validité de la clause de résiliation, justifiant cette discussion uniquement pour « exposer sa vision sur la question spécifique du droit des Défendeurs de cesser le paiement et de résilier le contrat », sans que cela ne change rien à sa décision puisqu’il a indiqué avoir « conclu ne pas pouvoir ordonner le paiement dans le cadre du présent arbitrage » (§224), rappelant qu’« il est parvenu à la conclusion qu’il ne pouvait pas condamner les Défendeurs au paiement (même partiel) des sommes sollicitées compte tenu des circonstances de l’affaire» (§247), cette discussion renvoyant aux « red flags » qu’il a estimé établis.
72.Ainsi, la sentence rendue ne donne en tout état de cause aucun effet à une clause prétendument illicite au regard de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce dont elle n’en a donc pas méconnu les termes puisque le tribunal arbitral n’était saisi d’aucune demande relative à la validité ou à la résiliation du contrat au regard de ce texte.
73.Il ne peut être soutenu qu’il aurait dû annuler d’office le contrat ou la clause de résiliation unilatérale en application de ce texte, ce qui reviendrait à contrôler la motivation de l’arbitre sous couvert de la qualification de loi de police invoquée et à faire rejuger au fond la demande, la nature de loi de police de l’article susrappelé, à la supposer établie, étant en en tout état de cause sans incidence sur la solution retenue par l’arbitre au visa des « red flags ».
74.Par conséquent, il n’est pas démontré que l’exécution ou la reconnaissance de la sentence emporte uneviolation caractérisée de l’ordre public international.
75.Il s’ensuit que le moyen doit être rejeté.

4. Sur les frais et dépens

76.Il y a lieu de condamner la société Aersud, partie perdante, aux dépens.
77.En outre, elle doit être condamnée à verser aux sociétés Airbus, qui ont dû exposer des frais irrépétibles pour faire valoir leurs droits, une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 150 000 euros.

IV/ DISPOSITIF

78. La cour, par ces motifs,1- Déclare la société Airbus Helicopters Italia SRL recevable en son moyen tiré de l’article 4.4.5 du contrat ;

2- Rejette le recours en annulation contre la sentence rendue à [Localité 4] le 20 novembre 2020;

3- Condamne la société Airbus Helicopters Italia SRL à payer aux sociétés Airbus Helicopters et Airbus Helicopters Deutschland GmbH la somme globale de 150 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

4- Condamne la société Airbus Helicopters Italia SRL aux dépens.

Droit commercial,Droit des sociétés

La mise en demeure n’interrompt pas la prescription

Publié le par bennani
22
Juin

Com. 18 mai 2022, F-B, n° 20-23.204

Dans un récent arrêt la chambre commerciale de la Cour de cassation vient rappeler que les causes d’interruption de la prescription sont limitativement énumérées par le Code civil, aux articles 2240, 2241 et 2244, et que toute action n’en faisant pas partie ne peut avoir pour effet d’interrompre la prescription extinctive. C’est le cas de l’envoi d’une mise en demeure, fût-elle envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception.

L’interruption de la prescription extinctive

La prescription extinctive est prévue aux articles 2219 et suivants du Code civil. C’est « la consolidation d’une situation juridique par l’écoulement d’un certain délai. Elle est dite extinctive lorsque cet écoulement d’un délai fait disparaître un droit réel ou plus fréquemment éteint l’obligation. » (Fiches d’orientation Dalloz Janvier 2022)

Ainsi, à l’expiration du délai de prescription, les parties ne peuvent plus saisir le tribunal pour revendiquer leurs droits. Le point de départ du délai correspond par principe au moment de la survenance des faits. Par exception, il peut être reporté au jour où le titulaire de l’action prend connaissance des faits litigieux. Le délai de droit commun est de 5 ans, certaines exceptions étant prévues par la loi.

Heureusement pour les justiciables, la prescription peut faire l’objet soit d’une suspension soit d’une interruption.

La suspension permet d’arrêter temporairement le cours de la prescription, sans effacer le délai déjà couru, qui reprend pour la durée restante.

L’interruption de la prescription, contrairement à la suspension, fait courir un nouveau délai égal au délai initial de la prescription qui s’écoulait. La portée de ce principe explique l’interprétation stricte de la loi par la Cour.

Une liste limitative des causes d’interruption de la prescription

La mise en place prétorienne de causes d’interruption de la prescription sans se limiter aux causes énoncées au Code civil serait une solution dangereuse qui permettrait dans des conditions difficilement prévisibles la remise à zéro du compteur de l’écoulement du temps et mettrait en péril le principe de sécurité juridique.

Le créancier qui souhaite éviter que le piège de la prescription extinctive ne se referme sur lui doit veiller à gérer l’écoulement du temps. Il convient, certes, de mettre en demeure le débiteur, mais également de saisir rapidement la justice, même dans le cadre d’une action en référé.